臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度簡上字第四八號
上 訴 人 丙○○兼訴訟代理人 丁○○被 上 訴 人 乙○○○訴 訟代理 人 甲○○右當事人間給付借款事件，於民國九十三年六月十一日言詞論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丁○○與丙○○於民國九十年七月二十日，以上訴人丙○○所有車牌號碼為00－0000奧迪牌自小客車（系爭車輛），共同向伊質當借款新臺幣（下同）二十九萬元，應依約於期限內償還，否則則將質物流當取贖，被告屆期並未償還借款，伊始發現系爭車輛早已設定動產抵押擔保，並另將行照質借，故無法行使流當權利，經催於九十年十月十一日與上訴人丁○○協商簽訂切結書，並由上訴人丙○○擔任保證人，嗣上訴人未按切結書內容繳付，則應回復原契約內容，即以週年利率百分之四十八計算之利息，並加上每日之倉棧費用，上訴人雖有繳付十一萬五千元，惟尚不足清償利息及倉棧費，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人應連帶給付四十八萬七千九百三十九元，及自九十二年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（其中超過十七萬五千元及其利息部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人等則以：伊質當車輛時因沒有行照，故取款時開了同額本票予被上訴人以為擔保，嗣無法還款，被上訴人不行使流當權，而與伊簽訂切結書，當時被上訴人即已知悉伊有一車數借之情形，伊原有依約陸續還款，惟被上訴人不讓伊察看系爭車輛停放處所，伊懷疑系爭車輛早被處分，且被上訴人並未返還上開本票，伊自不願意再繳還上開借款，被上訴人因拒不提出系爭車輛予上訴人，自不得請求返還借款等語。因原審判命上訴人應連帶給付被上訴人十七萬五千元及自九十二年六月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，並依職權宣告假執行，為此提起上訴，其上訴聲明：原判決不利部分廢棄，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人丁○○以上訴人丙○○所有系爭車輛質當，於九十年七月二十日共同向被上訴人借款二十九萬元之事實，業據被上訴人提出當票、自願書、當舖業營業告示、鑑價表及本票四紙為證。又系爭車輛於向被上訴人質當前，已先行設定擔保最高債權額六十八萬五千八百二十四元之動產抵押權予遠東商業銀行逸仙分行，向遠東銀行借款四十七萬元，並另以行照向第三人聯友當舖借款十三萬元。嗣因上訴人丁○○無力清償債務，乃於九十年十月十一日以上訴人丙○○為連帶保證人，簽立切結書交予被上訴人，約定：「．．．先行歸還四萬元，其餘之二十五萬元，願意每個月給付一萬元以上．．．」，現在尚餘十七萬五千元未償等情，為兩造所不爭執，且為本院九十二年度自字第二號及臺灣高等法院高雄分院九十二年度上易字第四三四號刑事判決即另案被上訴人自訴上訴人背信等案件所認定，堪認為真實。
四、法院之判斷本件被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人應連帶給付借款及法定利息，上訴人則以上開情詞置辯，經查：
㈠稱動產質權者，謂因擔保債權，占有由債務人或第三人移交之動產，得就其賣得
價金，受清償之權，民法第八百八十四條定有明文，是質權係就債之履行與以擔保為目的所成立之物權，與非以供擔保為目的，而自公平之立場使雙務契約之雙方債務人同時履行為目的之同時履行抗辯權自有不同；又民法第八百九十六條載動產質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人，是質權人返還質物之義務，應於動產質權所擔保之債權消滅時始行發生，易言之，即動產質權所擔保之債權未消滅時，出質人尚無返還質物請求權之可言（三十三年永上字第五五四號判例參照）。上訴人主張伊應於被上訴人返還系爭車輛後，始負清償借款之責，自不可採。再者，上訴人所簽立之本票亦係供擔保其借款債權之用，上訴人之借款既未全部清償，即無請求被上訴人返還擔保本票之權利，上訴人更不得以被上訴人未返還本票而拒絕自己借款之清償，其主張均屬無據。
㈡再者，上訴人於本院審理中，已經檢視系爭車輛仍在被上訴人占有中，為其所自
陳，並有照片四紙在卷可憑，上訴人雖以系爭車輛已遭使用，並非典當時情形云云抗辯。惟按動產質權係移轉質物之占有，以擔保債權履行之擔保物權，質權人當然有使用收益質物之權利，此觀民法第八百八十九條規定質權人得收取質物所生之孳息自明。且車輛之適當使用，使機件持續運轉免於繡蝕老化，本為其保管方法，上訴人自不得以系爭車輛已遭被上訴人使用，拒絕返還借款，其主張自不足採。至於上訴人空言主張系爭車輛已非典當時狀況云云，並未舉證證明其是否有毀損情形，更不能以此拒絕返還借款。
㈢再查，被上訴人係以當舖為業，因上訴人未償借款本有流當取得系爭車輛所有權
之權，惟本件係因上訴人先將系爭車輛一車數借，導致被上訴人縱使行使流當權，仍有不足清償上開借款之虞，被上訴人乃不行使流當權，而於九十年十月十一日另行要求上訴人簽訂切結書，載明借款金額並約定借款清償之方式，自應認兩造已經確認上開二十九萬之借款債權之金額並約定清償方式，而成立和解。則上訴人請求上訴人給付借款，自應依該切結書所定清償方式為之。查該切結書已約定：「．．．先行歸還四萬元，其餘之二十五萬元，願意每個月付給金時代當鋪一萬元以上．．．若有違反本切結書之條件，願意無條件接受金時代當舖（即被上訴人）之處分．．．」嗣又註記「每個月二十號還一萬一千五百元以上」，其中並無利息約定。而上訴人至九十一年七月三十日止，已陸續償還現金十一萬五千元，尚餘十七萬五千元未償等，有該切結書影本在卷可憑，並為兩造所不爭執，則被上訴人行使借款返還請求權時，自應依切結書所定內容為之。從而，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人二人連帶給付十七萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即九十二年六月二十七日起，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，即為無理由，應予駁回。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人十七萬五千元，及自九十二年六月二十七日起，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
民事庭~B審判長法官~B法 官~B法 官右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日~B法院書記官 陳怡如