臺灣高雄地方法院民事裁定 九十三年度聲字第三四五號
聲 請 人 乙○○相 對 人 甲○○○○○○當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與訴外人陳江送妹間請求返還消費借貸款事件，聲請人前遵本院民國八十五年度全字第八七二號民事裁定，為擔保金錢請求之債權，曾提供新台幣（下同）十萬元為擔保金（以本院八十五年度存字第一四六○號提存事件提存在案），對陳江送妹之財產於三十萬元範圍內為假扣押，並經本院以八十五年度執全字第七六六號（下稱前案）執行假扣押在案。嗣該事件因聲請人聲請撤銷假扣押裁定而告終結（至假扣押執行程序部分因聲請人另供擔保為假扣押併案執行而未塗銷），聲請人於訴訟終結後，以存證信函催告受擔保利益人即陳江送妹於二十日內行使權利，並於九十二年十一月十一日送達該存證信函；然陳江送妹旋於同年月十八日死亡，其夫陳太郎為其合法繼承人，應繼承陳江送妹之權利義務，而陳江送妹、相對人陳太郎迄今均未行使權利，爰聲請發還擔保金等語。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第一百零四條第一項第三款前段定有明文。又所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第三款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院八十六年度台抗字第五三號裁定意旨參照）。查聲請人於本件假扣押程序執行後，復於九十二年十月二十一日以同一事由聲請對陳江送妹之財產於三十萬元範圍內為假扣押，經本院以九十二年度裁全字第五九三五號裁定准許之，並以九十二年度執全字第二七四三號（下稱後案）併入前案執行假扣押；嗣聲請人固曾聲請撤回前案之假扣押執行程序，惟經本院民事執行處以有後案存在為由，未就前案執行部分啟封並塗銷假扣押登記，揆諸前揭說明，本件前案執行程序顯未達於訴訟終結之程度（本件欲終結前案執行程序，應於囑託地政機關塗銷前案查封之同時，改以後案實施假扣押查封程序）。職是，參酌前揭法條及說明，聲請人並未取得行使定期催告之權利，其聲請發還擔保金，於法不合，應予駁回。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 楊筑婷右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 胡淑芳