臺灣高雄地方法院民事裁定 九十三年度聲字第五三三號
聲 請 人 甲○○相 對 人 乙○○
丙○○丁○○當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請人聲請意旨略稱：聲請人與相對人間因請求土地移轉登記事件，前遵鈞院八十六年度訴字第一一八八號民事判決准予假執行，並由鈞院八十七年度存字第三六七五號提存新臺幣貳拾捌萬柒仟元在案，茲因其假執行之聲請遭執行法院駁回，經聲請人以存證信函催告相對人於二十日內行使權利，相對人迄未行使，爰依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款聲請准予返還上開擔保金，並提出本院八十六年度訴字第一一八八號民事判決書、八十七年度存字第三六七五號提存書、存證信函暨回執等件為證。
二、按聲請裁定返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者㈢訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者等要件，始足當之。惟該款所謂訴訟終結，係指本案訴訟全部終結而言，若本案訴訟尚未全部終結，受擔保利益人所受損害無法確定，自無強令其行使權利之理。本件聲請人發函催告相對人行使權利時，其據以供擔保為假執行（本院八十六年訴字第一一八八號民事判決）之本案訴訟部分尚未裁判確定，且仍繫屬二審審理中，假執行之判決部分亦未全部遭廢棄等情，有本院之查詢紀錄在卷可稽，是前案事件之訴訟尚未終結；本件相對人之財產既經聲請人實施假執行之強制執行已供擔保，即有再為假執行而受損害之可能，相對人未證明相對人確未因假執行而受有損害，或已就相對人所受損害為賠償，亦未證明其假執行之本案訴訟獲得全部勝訴判決確定，或假執行之判決已全部廢棄確定，依上說明，尚難認聲請人供擔保之原因業已消滅或於訴訟終結後催告相對人行使權為而未行使，聲請人聲請返還擔保金，自不能准許。
三、至聲請人雖以其假執行之聲請業因無執行之必要而被駁回，訴訟應認為業已終結，惟聲請人之假執行程序，係因於執行程序中未依規定繳納必要之鑑定費用，致強制執行程序不能進行，因而遭駁回等情，有聲請人提出之八十七年執惠字第二四一三七號民事裁定可佐，而聲請人憑以聲請假執行之民事判決，有關於假執行部分並未遭廢棄，亦如前述，聲請人仍得執以再聲請假執行，相對人之損害仍非無發生之可能，聲請人之聲請亦無理由，併予敍明。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
民事第五庭~B法 官 謝 雨 真正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣一千元。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 洪 育 祺