臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度訴字第一一四四號
原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○當事人間債務人異議之訴事件，本院民國九十三年七月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告依本院八十二年促字第二五六一號支付命令及確定證明書為執行名義，對於原告部分之債權，在超過新台幣陸拾壹萬零伍拾捌元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息，及自民國八十五年四月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金範圍以外所示之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告於九十年九月十四日依金融機構合併法第十五條規定受讓高雄市小港區農會，有被告所提財政部九十年九月十四日台財融㈢字第０九０三００００九八號函可參，原告對被告提起本件債務人異議之訴，即無不合，先予敍明。
二、原告起訴主張：原告於七十九年間擔任訴外人許石合向訴外人高雄市小港區農會（下稱小港農會）借款新台幣（下同）七百萬元之連帶保證人，並由訴外人丙○○提供所有坐落高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號房地為擔保，於七十九年十一月二十六日設定最高限額八百四十萬元抵押權予小港農會；其後許石合再由訴外人丙○○提供同一抵押物向小港農會借款二百萬元，並於八十年三月九日設定最高限額二百四十萬元第二順位抵押權予小港農會；至八十四年間因無力繳息經小港農會聲請拍賣前揭不動產，原告商請訴外人曾陳秀鳳出面一千一百一十八萬元買受前揭不動產，並免除全部抵押貸款，足認兩造全部貸款已一筆勾銷，免除全部債務，原告接管小港農會後又以八十二年間之支付命令聲請強制執行；退步言之，縱債務未免除，原告亦僅保證第一順位抵押權借款之七百萬元債務，依八十四年執字第一九一九號等強制執行分配結果，第一順位之不足額僅餘六十一萬零五十八元，且原告於八十四年間曾代償一十三萬五千四百二十九元，小港農會竟沖銷與原告無關之第二次貸款；原告爰依強制執行法第十四條規定，提起債務人異議之訴。
並聲明：求為判決㈠確認被告以本院八十二年度促字第二五六一號支付命令及確定證明書為執行名義，請求原告給付新台幣貳佰壹拾柒萬零貳佰零貳元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息；及自民國八十五年四月十一日止起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金；另給付執行費用新台幣壹萬柒仟參佰陸拾貳元之債權債務不存在。㈡本院九十三年度執字第一九五二八號強制執行事件，就原告所有如附表所示之不動產之強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：原告丁○○確實僅就主債務人許石合於七十九年十二月二十日向小港農會借款七百萬元之借款擔任連帶保證人，至於另筆於八十年三月十三日借款二百萬元，原告並未擔任連帶保證人；而前揭七百萬元部份在本院八十四年執字一九一九號強制執行，拍賣丙○○之不動產分配後受償結果，僅餘六十一萬零五十八元未受償，但小港農會內部作業將二百萬元部份先予抵充清償。訴外人許石合係於七十九年十一月向小港農會借款七百萬元提供丙○○前揭房地予小港農會設定八百四十萬元最高限額之第一順位抵押權；八十年三月許石合再向小港農會借款二百萬元，並以同筆房地設定二百四十萬元最高限額第二順位抵押權。
並聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、原告主張其於七十九年間擔任訴外人許石合向小港農會借款七百萬元之連帶保證人，並由訴外人丙○○提供所有坐落高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號房地於七十九年十一月二十六日設定最高限額八百四十萬元抵押權予小港農會；其後許石合再由訴外人丙○○提供同一抵押物向小港農會借款二百萬元並於八十年三月九日設定最高限額二百四十萬元第二順位抵押權，惟原告未擔任該筆借款之連帶保證人；至八十四年間因無力繳息遭小港農會聲請拍賣前揭不動產，經本院八十四年執字第一九一九號等強制執行拍賣分配結果，第一順位抵押債權不足額僅餘六十一萬零五十八元等事實，業據提出擔保放款借據、民事執行處通知、分配表等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。
五、兩造爭執要點為：㈠就許石合向小港農會所借二筆款項中，原告應負連帶保證人責任部分之款項為若干？㈡原告提起債務人異議之訴有無理由？本院判斷意見如下：
㈠經查訴外人許石合於七十九年十二月二十日向小港農會借款七百萬元，由原告與
訴外人王盧瑞昭、丙○○擔任連帶保證人，並由丙○○提供高雄縣鳳山市○○段二一五九之六號土地及其上建號二四四八號門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號房屋於七十九年十一月二十九日設定最高限額八百四十萬元第一順位抵押權予小港農會；其後許石合再於八十年三月十三日向小港農會借款二百萬元，由訴外人許順庭、丙○○、王盧瑞昭擔任連帶保證人，並由丙○○提供同前房地於八十年三月十一日設定最高限額二百四十萬元第二順位抵押權予小港農會等事實，有原告所提擔保放款借據二紙為憑，及前揭土地建物登記謄本附於八十四年執字第一九一九號執行卷內可佐；被告亦自陳原告確僅擔任其中七百萬元借款之連帶保證人並由丙○○於借款時提供房地設定八百四十萬元第一順位抵押權予小港農會；已足認原告所保證者僅為許石合向小港農會借款七百萬元且以丙○○前揭房地設定第一順位抵押權部分之款項甚明。
㈡又丙○○前揭房地經債權人劉淑滿與小港農會等於八十四年間聲請拍賣，由債權
人小港農會以七百四十二萬三千元承受，經本院民事執行處執行分配結果，就其中第一順位抵押債權七百萬元部分（小港農會實際陳報債權本金六百四十四萬五千二百元），經分配後僅餘本金六十一萬零五十八元未受償，其餘款項均已獲清償等情，有本院民事執行處八十五年四月十五日分配筆錄及八十五年三月二十五日分配表附於前揭執行卷內可稽，是原告為訴外人許石合擔任連帶保證人之前揭借款，僅餘六十一萬零五十八元本金及自八十五年三月十日起算之利息違約金應可認定，小港農會內部所為先行抵沖第二順位抵押債權二百萬元部分，應認不得對抗僅擔任第一筆七百萬元借款連帶保證人之原告，始與債權相對性原則無違。㈢另按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制
執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。為強制執行法第十四條所明定，本件被告以八十二年促字第二五六一號支付命令及確定證明書，聲請就其中二百一十七萬二百零二元續為強制執行，並經本院九十三年執字第一九五二八號清償債務事件查封拍賣原告所有如附表所示之不動產中，惟原告擔任連帶保證人之前揭借款，尚餘六十一萬零五十八元本金及自八十五年三月十日起算之利息違約金未為清償，已如前述，是原告既仍對原告負有保證債務未全部清償，被告於未受償金額範圍內，自仍得依強制執行程序求償，原告提起異議之訴，自無理由，不應准許。
㈣原告雖以小港農會聲請拍賣前揭不動產，原告商請訴外人曾陳秀鳳出面一千一百
一十八萬元買受前揭不動產，並免除全部抵押貸款，足認兩造全部貸款已一筆勾銷，免除全部債務，惟本院八十四年執字第一九一九號執行事件，係由債權人小港農會承受後，經分配而受償，而原告復未能舉證證明小港農會或被告曾同意免除原告全部之保證債務，是原告此部分主張並無理由。
六、又所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院四十七年度台上字第一八八二號裁判意旨參照）。原告請求確認就被告以本院八十二年促字第二五六一號支付命令及確定證明書為執行名義，請求原告給付新台幣貳佰壹拾柒萬零貳佰零貳元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息；及自民國八十五年四月十一日止起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金；另給付執行費用新台幣壹萬柒仟參佰陸拾貳元之債權債務不存在部分之聲明，因被告就債權額有爭執，原告自得以確認之訴為救濟；惟因原告對被告之保證債務，尚有六十一萬零五十八元本金及自八十五年三月十日起算之利息違約金未為清償，已如前述，是原告僅得就超過此範圍部分請求確認不存在，從而，原告請求確認被告以本院八十二年促字第二五六一號支付命令及確定證明書為執行名義，對於原告部分在超過新台幣陸拾壹萬零伍拾捌元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息，及自民國八十五年四月十一日止起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金所示之債權不存在；另給付執行費用新台幣壹萬柒仟叁佰陸拾貳元部分，因執行費用係於執行程序所需之費用，均於執行程序中優先受償，原告訴請確認執行費用之債權不存在，即屬於法無據，不應准許。
七、綜上所述，本件原告請求確認被告依本院八十二年促字第二五六一號支付命令及確定證明書為執行名義，對於原告部分在超過新台幣陸拾壹萬零伍拾捌元及自民國八十五年三月十日起至清償日止，按年息百分之十點五計算之利息，及自民國八十五年四月十一日止起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十、逾期在六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金所示之債權不存在之訴，為有理由；原告其餘之訴，則均於法無據，應予駁回。
八、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均與判決結果無渉，爰不一一贅述。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
民事第五庭~B法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日~B法院書記官 陳家宏