臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第1428號原 告 丁○○訴訟代理人 許芳瑞律師被 告 甲○○
丙○○乙○○上列三人共同訴訟代理人 李宏文律師當事人間請求償還債務事件，本院民國95年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款及第2 項分別定有明文。原告起訴原請求被告甲○○應給付原告新台幣（下同）1,750,000 元；被告丙○○應給付原告1,250,000元；被告乙○○應給付原告1,250,000 元，及均自訴外人保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信用合作社）受分配日（即民國79年1 月31日）之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於訴訟審理中，以同一原因事實，變更及追加訴之聲明為：被告甲○○應給付原告4,250,000 元，及自訴外人鳳山信用合作社受分配日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；或被告甲○○應給付原告1,750,000 元，被告丙○○應給付原告1,250,000 元，被告乙○○應給付原告1,250,000 元，及均自訴外人鳳山信用合作社受分配日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其請求之基礎事實同一，且被告無異議而為本案之言詞辯論，嗣後並已表示同意，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告甲○○於70年7 月27日向訴外人鳳山信用合作社（已被中國信託商業銀行股份有限公司合併）借款5,500,000元（下稱系爭借款），並由原告及被告丙○○、乙○○等三人為連帶保證人，原被告4 人並共同簽發金額分別為2,500,000 元、2,000,000 元及1,000,000 元之本票交付予訴外人鳳山信用合作社做為擔保，及各自以兩造共有（應有部分均為4 分之1） 坐落高雄市○○區○○段○○○ 號及同段223 號土地（下稱系爭土地）之4 分之1 應有部分，為訴外人鳳山信用合作社設定共同擔保本金最高限額5,500,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭消費借貸契約）。嗣於78年間，因系爭土地原告所有之4 分之1 應有部分，經原告之其他債權人蘇海通及蘇昌輝聲請本院以78年度執字第4781號拍賣抵押物強制執行事件拍賣並經拍定，因訴外人鳳山信用合作社為系爭土地之第一順位抵押權人，而於上開強制執行事件中共計受償5,500,000 元，致被告三人之上開借款債務及連帶債務均消滅。原告既已代償系爭借款，則原告自得依民法第879 條：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。」之規定，及同法第749 條：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。」之規定，請求被告甲○○償還上開借款金額及利息。又因被告甲○○於向訴外人鳳山信用合作社借得上開借款金額時，曾交付原告1,250,000 元，故於扣除1,250,000 元後，原告尚得向被告甲○○請求償還4,250,00
0 元，及自訴外人鳳山信用合作社受分配日即79年1 月31日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）另被告丙○○、乙○○為系爭消費借貸契約之連帶保證人，亦因原告之前揭代償行為而同免其責任，原告自得依民法第281 條第1 項：「連帶債務中之一人，因清償，致他債務人同免債務者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息」之規定，請求被告甲○○償還1,750,000 元，被告丙○○償還1,250,000 元，被告乙○○償還1,250,000 元，及均自訴外人鳳山信用合作社分配日即79年1 月31日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）爰依上開所述之二法律關係請求擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：㈠被告甲○○應給付原告4,250,000 元，及自訴外人鳳山信用合作社受分配日（即79年1 月31日）之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。或被告甲○○應給付原告1,750,000 元，被告丙○○應給付原告1,250,00 0元，被告乙○○應給付原告1,250,000 元，及均自訴外人鳳山信用合作社分配日（即79年1 月31日）之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告三人共同抗辯部份：系爭借款名義上雖以被告甲○○為借款人，原告及被告林江准、乙○○為連帶保證人，但事實上系爭借款係兩造共同借款，而約定由被告甲○○出名擔任借款人而已。本件兩造共同向訴外人鳳山信用合作社借用系爭借款之情形如下：
１、兩造為兄弟關係，原告排行老大，於借款前並開設「林傢俱行」營業、被告丙○○排行老三、被告甲○○排行老五、被告乙○○排行老六。70年間，原告因財務困難，需款孔急，被告3 人亦有事業經營之財務需求，故經兩造協商後，同意以系爭土地向訴外人鳳山信用合作社借用系爭借款金額共用。又因被告甲○○經營事業有成，信用良好，銀行可核貸之借款金額較高，故兩造合意推派被告甲○○為出名借款人，並由原告及被告丙○○、乙○○擔任系爭借款之連帶保證人，並約定將來依各別所借用之額度分擔本息。另兩造於借用系爭借款當時，原約定就系爭借款中之5, 000,000元，由原被告4 人均分而各分別取得1,250,000 元，其餘之5,000,000 元則保留做為給付辦理系爭借款之相關手續費用及將來繳納借款利息之用，但因嗣後原告之財務告急，被告等人為顧念兄弟之情，遂同意又將其餘之500,000 元由原告借用使用，故系爭借款借得後，原告共取得其中之1,750,000 元，被告等三人則均只各自取得其中之1,250,000 元，依兩造之上開約定，兩造自應按此各別借用之額度比例，分擔系爭借款之本息及相互求償。
２、原告當時因負債過鉅，即使取得上開1,750,000 元借款後，財務困難之狀況仍未改善，因此自70年12月11日起，即未繳納依其借用額度所應分擔之利息，被告三人念及與原告係手足之親，且係共同提供擔保及互負連帶清償責任，遂由被告三人平均分擔而代繳原告每月應付之利息。惟因原告負債過鉅周轉不靈，遂於72年11月7 日，依破產法之規定向高雄縣商業會聲請和解，並與無擔保債權人共67人（含被告三人在內）達成破產和解，當時原告之無擔保債務總金額共高達44 ,037,515 元，然因原告簽發之支票無法兌現，觸犯當時票據法之刑罰規定入獄服刑，並未依上開破產和解之約定履行還款義務。
３、被告三人亦因原告之周轉不靈受累，致無力代原告負擔欠繳之利息，而自73年10月起停止繳納系爭借款之利息，致訴外人鳳山信用合作社聲請本院以73年度執字第10716 號強制執行事件拍賣系爭土地，並於74年5 月1 日第5 次減價拍賣後仍未拍定，而將進行第6 次減價拍賣。被告三人因不願系爭土地於第6 次拍賣時被賤價拍出，乃與原告協議解決之方式，嗣經兩造結算及協議後，兩造確認截至當時止被告三人代原告繳納之系爭借款利息共計為1,050,00
0 元（含訴訟費）；並達成協議後，由原告於74年6 月9日立下同意書（下稱系爭同意書），而與被告三人約定：原告同意願由被告三人將系爭借款自73年起之欠息向訴外人鳳山信用合作社結清，以避免系爭土地遭賤價拍出，惟日後原告所有之系爭土地如出售時，於清償系爭借款金額後，尚餘價款金額之3 分之1 ，願交由被告三人依為原告代繳利息之比率分得等協議條件。被告三人於得到原告之上開承諾條件後，旋於74年6 月12日向訴外人鳳山信用合作社清償上開欠息及拍賣程序費用907,188 元，而由訴外人鳳山信用合作社撤回執行終結該案之強制執行程序；而且此後並由被告三人繼續代原告繳納系爭借款之利息。
４、惟因原告曾以系爭土地其個人所有之4 分之1 應有部份向訴外人蘇海通等人設定第2 順位之扺押權並借款而亦未按期清償，因此於78年10月間，訴外人蘇海通等人乃聲請本院以78年度執字第4781號拍賣扺押物強制執行事件，拍賣原告系爭土地之4 分之1 應有部分，並於79年初拍定，拍定金額為10,020,000元，上開拍賣金額由訴外人鳳山信用合作社受償本金5,500,000 元及由後順位之訴外人蘇海通等抵押權人受償後已無剩餘，因此被告三人於79年4 月又代原告結清積欠訴外人鳳山信用合作社未受償之利息252,
766 元，至此系爭借款始清償完畢。
５、總計被告三人於系爭借款借貸期間，代原告繳息及負擔之程序費用之總金額共計為1,909,822 元，其中由被告甲○○分擔部份為970,656 元，被告丙○○分擔部份為445,38
9 元，被告林江保分擔部份為493,773 元。
６、按，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷。」、「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，民法第334 條第1 項前段、第337 條分別定有明文。原告於本件請求之前亦曾積欠被告三人多項債務（詳下述），被告三人自得主張抵銷，原告雖抗辯被告三人主張抵銷之各項債務均已罹於消滅時效，惟依上開法條之規定，其消滅時效縱然已完成（最早完成時間係自85年12月10日起），然兩造自79年起，被告三人對原告之前揭債務及原告於本件主張扺銷之各項債務，即已符合抵銷之適狀，被告三人自仍得主張行使抵銷權，且其效力並溯及自可抵銷之時起（即原告主張之訴外人鳳山信用合作社受分配之日）發生效力，自不待言，故原告主張時效完成之抗辯，並未妨害被告三人抵銷權之行使。
（二）被告甲○○另辯稱：
１、原告對被告甲○○得代位請求之債權金額僅有1,250,000元：
⑴按，「保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償
權時，得依民法第七百四十九條規定代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權。是行使代位權為使求償權亦於實現之方法。保證人對於債務人如無求償權，即無代位權可資行使。」，有最高法院80年度台上字第153 號判決之要旨可資參照。易言之，保證人代債務人履行債務完畢，非當然即可代位債權人之地位行使債權人對於債務人之債權，仍應視保證人對於債務人有無求償權而定。而所謂求償權無非為保證人與債務人之內部約定，因此保證人與債務人內部間就債務清償之分配如另有約定者，保證人之求償權自應受該約定所拘束。
⑵被告甲○○雖為系爭借款之形式上債務人，然實質上依兩
造間之約定，被告甲○○所應分擔之系爭貸款清償額僅為1,250,000元。故依上開說明，即便原告於清償後得代位債權人鳳山信用合作社行使權利，仍應受雙方上開約定之拘束，故原告得向被告甲○○行使之求償權應僅有1,250,000元。
２、被告甲○○就上開1,250,000 元債權已與原告達成和解：⑴被告甲○○於79年11月30日曾與原告進行結算，當時經被
告甲○○以其對原告之債權（即被告甲○○為原告代繳之上開借款之本息約為1,151,620 元，及原告曾積欠被告甲○○之其他債務）與上開1,250,000 元之債務為抵銷扣除後，原告已同意被告甲○○並未積欠原告任何金錢。
⑵嗣因原告手頭拮据，即枉顧上開結算結果，而於80年5 月
13日，再向被告甲○○索求金錢，此次經被告甲○○以自記帳冊，精算得出實際代原告支付之系爭借款利息金額應為946,393 元，再加計原告另積欠被告甲○○之其他債務150,000 元，及原告自79年8 月25日起至80年4 月22日止，向被告甲○○借用之60,000元，總計原告共積欠被告甲○○1,156,393 元未清償，被告甲○○以該債權與上開1,250,000 元之債務為抵銷扣除後，總計被告甲○○尚積欠原告93,607元，故雙方約定以93,600元結清（被告之答辯狀誤載為96,000元）。被告甲○○遂於當日即80年5 月13日給付原告13,600元，餘款80,000元則連同被告因見原告經濟困難，同意再加給原告之80,000元，再扣除被告代原告清償原告向訴外人陳金章之借款15,000元後，總計被告應付原告之金額共為145,000 元。被告隨後即於同年5 月27日、6 月10日、6 月17日分別交付原告現金10,000元、10, 000 元、5,000 元予原告，其餘之120,000 元，則於80年7 月6 日簽發自80年7 月6 日起至81年6 月6 日止，面額均為10,000元、發票日均為每月6 日之支票12紙交付予原告，並均經原告提示兌現而清償完畢。
⑶綜上所述，被告甲○○已與原告結算、和解並清償系爭借
款之全部金額，原告自不得再被告請求等語。並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（三）被告丙○○另辯稱：被告丙○○對原告有2,262,048 元之債權，並主張以上開債權與原告請求之1,250,000 元債務抵銷。
１、代償系爭借款利息部分：⑴被告丙○○依前述原告於74年6 月9 日簽立之系爭同意書之約定，於原告系爭土地之4 分之1 應有部分，經本院民事執行處於79年初以10,020,000元拍定後，依其於74年
6 月12日以前代繳原告系爭借款利息之3 分之1 之比例，取得向原告請求給付系爭土地應有部分出售價款中之502,
22 2元之請求權【計算式：原告應有部分拍定價金10,020,000 元 －系爭借款5,500,000 元/3（依同意書約定）/3（被告丙○○代繳比例）=502,222元（小數點以下四捨五入）】。
⑵另自74年6 月12日起至79年4 月份止，被告丙○○另代原告清償系爭借款之利息共99,826元【計算式：33,960元（74年7 至12月）＋39,073元（75年1 至10月）＋26,793元（78年8 月至79年4 月）=99,826 元）】。
⑶故被告丙○○對原告共享有此部份之602,048 元債權，並得以此部份之債權主張抵銷。
２、破產和解前債權部分：被告丙○○於72年11月7 日原告聲請破產商會和解以前，對原告原有1,350,000 元之債權，上開債權因原告未依破產和解條件履行，致被告丙○○未受償分文，就此被告丙○○爰依破產法第56條第1 項「債務人不依和解條件為清償者，其未受清償之債權人得撤銷和解所為之讓步。」之規定，撤銷與原告和解之讓步，並以94年1 月26日答辯狀繕本之送達做為撤銷和解讓步之意思表示，故被告丙○○於行使和解讓步撤銷權後，自得以上開1,350,000 元債權向原告主張抵銷。
３、被告丙○○另於73年11月16日代原告清償原告積欠台灣中小企業銀行新興分行之合會金債權710,000 元（該借款名義人為陳月年，然實際借用人為原告），被告丙○○亦得主張以其代償後取得之代位權與原告之上開請求抵銷。
４、聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（四）被告乙○○另辯稱：
１、被告曾於85年7 月間與原告結算雙方之債務，並達成和解條件為：由被告給付原告100,000 元，雙方即兩不相欠之和解契約，被告並已簽發發票日為85年7 月31日、8 月31日、9 月30日、10月31日，面額分別為30,000元、20,000元、20,000元、30,000元之支票4 紙交付予原告，並均經原告提示兌現而清償完畢。
２、另被告亦得以對原告享有之下列債權金額共計1,528,357，向原告主張抵銷：
⑴代償系爭借款利息部分：
①被告乙○○依前述原告於74年6 月9 日簽立之系爭同意書之約定，於原告系爭土地之4 分之1 應有部分，經本院民事執行處於79年初以10,020,000元拍定後，依其於74年
6 月12日以前代繳原告系爭借款利息之3 分之1 之比例，取得向原告請求給付系爭土地應有部分出售價款中之502,
22 2元之請求權【計算式：原告應有部分拍得價金10,020,000 元 －系爭借款5,500,000 元/3（依同意書約定）/3（被告乙○○代繳比例）=502,222元（小數點以下四捨五入）】。
②另自74年6 月12日起至至79年4 月止，被告乙○○另代原告繳納系爭借款之利息共124,170 元【計算式：45,280（74年7 至12月）＋52097 （75年1 至10月）＋26793 （78年8 月至79年4 月）=124170） 】。③故被告乙○○對原告共享有此部份之626,392 元債權，並得以此部份之債權主張抵銷。
⑵破產和解前債權部分：
被告乙○○於72年11月7 日原告聲請破產商會和解以前，對原告原有552,500 元之債權，上開債權因原告未依破產和解條件履行，致被告丙○○未受償分文，就此被告丙○○爰依破產法第56條第1 項「債務人不依和解條件為清償者，其未受清償之債權人得撤銷和解所為之讓步。」之規定，撤銷與原告和解之讓步，並以94年1 月26日答辯狀繕本之送達做為撤銷和解讓步之意思表示，故被告乙○○於行使和解讓步撤銷權後，自得以上開552,500 元債權向原告主張抵銷。
⑶被告乙○○於74年1 月9 日以原告連帶保證人身分，代原
告清償原告積欠高雄區中小企業銀行之合會金債務249,46
5 元，被告乙○○亦得以上開債權向原告主張抵銷。
３、聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告甲○○於70年7 月27日向訴外人鳳山信用合作社借用系爭5,500,000 元借款，並由原告及被告丙○○、乙○○等三人為連帶保證人，原被告4 人並共同簽發金額分別為2,500,000 元、2,000,000 元及1,000,000 元之本票交付予訴外人鳳山信用合作社做為擔保，及各自以兩造共有之系爭土地之4 分之1 應有部分，為訴外人鳳山信用合作社設定共同擔保本金最高限額5, 500,000元之最高限額抵押權。嗣於78年間，因系爭土地原告所有之4 分之1 應有部分，經原告之其他債權人蘇海通及蘇昌輝聲請本院以78年度執字第4781號拍賣抵押物強制執行事件拍賣並經拍定，因訴外人鳳山信用合作社為系爭土地之第一順位抵押權人，而於上開強制執行事件中受償共計5,500,000 元，並致被告三人之上開借款債務消滅等事實，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本、本院民事執行處89年3 月1 日89高貴民恭78執字第4781號函為證，並為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱上開執行卷宗查明在卷，足認屬實。
（二）系爭借款雖以被告甲○○之名義做為借款人，原告及被告丙○○、乙○○等三人做為連帶保證人，惟事實上，係因兩造於70年間均有資金之需求，且兩造為兄弟並共有系爭土地，經兩造協議後，兩造同意以系爭土地向訴外人鳳山信用合作社借用系爭借款金額共用，且因被告甲○○信用良好，銀行可核貸之借款金額較高，故兩造合意推派被告甲○○為出名借款人，原告及被告丙○○、乙○○三人則擔任系爭借款之連帶保證人，並約定將來依各別所借用之額度分擔本息。另兩造於借用系爭借款當時，原約定就系爭借款中之5,000,000 元，由原被告4 人均分而各分別取得其中1,250,000 元之借款（其餘之5,000,000 元部份，則有爭執），為兩造所不爭執，堪認屬實。
四、得心證之理由：依兩造上開主張及陳述，本件所應審理者應在於：（一）兩造就系爭借款所約定及各自取得之借款金額應各為多少？（二）原告依民法第281 條第1 項連帶債務之規定，所得向被告三人分別求償之金額各為多少？（三）原告依民法第879條、第749 條之規定，所得向被告甲○○求償之金額為多少（是否得向被告甲○○求償給付4,250,000 元）？原告是否曾與被告甲○○於80年5 月13日就所有之債務結算或和解並已清償，致被告甲○○之債務均已消滅？（四）被告丙○○及乙○○是否得向原告主張抵銷及得主張抵銷之金額為何？經抵銷後原告是否尚得向被告丙○○及乙○○請求任何金額？等爭點上。茲分述如下：
（一）兩造就系爭借款所約定及各自取得之借款金額應各為多少？原告雖主張就系爭借款，兩造係協議約定由原告取得1,250,000 元、被告甲○○取得1,750,000 元、被告丙○○取得1,250,000 元、被告乙○○取得1,250, 000元等語，惟為被告三人所否認，並以兩造係協議約定並且事實亦由原告取得1,750,000 元，被告等三人則只各自取得1,250,000 元等語置辯。經查：
１、依被告甲○○所提出之結算單2 紙所載，可認定被告三人就系爭借款所取得之金額均只為1,250,000 元，原告則取得1,750,000 元：
⑴被告甲○○所提出之79年11月30日與原告之結算單（下爭
系爭結算單⑴，參見本院卷（一）第186 頁）所載之內容，已載明：「（原告）自70年12月11日起利息未付」；「大175 萬；三125 萬；五125 萬；六125 萬，...... 」等語，而此份結算單並經原告於右下角處親筆簽名確認（原告否認簽名之真正，惟其簽名足認屬實，詳下述）；而兩造為兄弟關係，其中原告排行家中老大、被告丙○○排行老三、被告甲○○排行老五、乙○○排行老六，為兩造所不爭執之事實，則依上開結算單上所記載之「大、三、
五、六」及相對應金額之記載，應可認定被告三人就系爭借款所取得之金額均只為1,250,000 元，原告則取得1,750,000 元：
⑵依被告甲○○所提出之80年5 月13日與原告之結算單（下
爭系爭結算單⑵），參見本院卷（一）第202 頁）所載，80年5 月13日被告甲○○再次與原告就債務為結算時，被告甲○○於該結算單上係記載：「1,250,000- 946,393-150,000=153,607」、「80年另借6 萬元」、「5 月13日全部清93,600」、「5 月13日付丁○○13,600元，存80,000元+80,000 元，付陳金章15,000元」、「80年5 月27日付丁○○壹萬元正」、「10月26日付丁○○壹萬元正」、「
6 月17日付丁○○伍千元正」、「7 月6 日起到81 年6月
6 日止共付壹拾貳萬元，鳳山合作金庫支票共12張，全部付清鳳山合作社貸款案，鳳山合庫支票甲44 2-5，號碼0000000-0000000 ，合計12張」，並經原告確認後簽名並載明「丁○○全部收清」（原告否認其上5 處簽名之真正，惟其簽名經鑑定後屬實，詳下述），依上開結算單所載之內容，即可知原告與被告甲○○結算系爭借款時，亦是以被告甲○○所借用之金額只為1,250,000 元為計算及結算之標準。
⑶原告雖以上開二份結算單上之簽名並非真正等語置辯，惟
經本院將上開二份結算單上之原告筆跡，與本院向高雄縣商業會調取原告向該商會聲請破產和解時所親自簽立之切結書及和解契約書原本；向合作金庫鳳山分行調取原告於該行開戶時親簽之相關文件資料，及原告背書於被告甲○○85年7 月31日、8 月31日、9 月30日、10月31日簽發之票號ＫＭ0000000 、ＫＭ0000000 、ＫＭ0000000 、ＫＭ0000000 等四紙支票之原本；向高雄縣鳳山市第一戶政事務所調取原告於76年2 月20日申請之印鑑登記申請書原本後，檢同本院當庭命原告書寫之筆跡，及被告提出而為原告所不爭執真正之80年4 月22日借據上之丁○○筆跡及現金支傳票7 紙下方之「丁○○」筆跡等，送請法務調查局為筆跡鑑定，經該局以歸納及特徵比對之方式為鑑定後，該局之鑑定意見為：【送鑑資料及分類：一、結算書原本乙張（附件二）（即系爭結算書⑵）；其上第六行至第八行後面之「丁○○」及最末行之「丁○○、全部付清」字跡編為甲類鑑定資料。二、丁○○庭寫字跡、和解契約書、切結書、借據、現金支出傳票七張、合作金庫開戶資料、合作金庫支票簿存根、鳳山市戶政事務所印鑑登記申請書、支票四張（附件三）；其上字跡編為乙類鑑定資料。
三、待鑑字跡（附件一）（即系爭結算書⑴）】、【鑑定結果：一、甲類字跡（即系爭結算書⑵）與乙類字跡筆劃特徵相同。二、附件一（即系爭結算書⑴）待鑑字跡僅「林」乙字，由於其筆劃線條簡單，不易充分表現書寫者之筆跡特性，故歉難鑑定。】，有該局94年12月12日調科貳字第09400538400號法務部調查局鑑定通知書（參本院卷
（二）第40頁）附卷可稽，故系爭結算書⑵上之「丁○○」筆跡，確為原告本人之筆跡，自足認定。另法務部調查局就系爭結算書⑴上之筆跡，雖以筆劃線條簡單，不易歸納其筆劃特徵而不予鑑定，惟經本院比對上開字跡，其上「林」之簽名不論就其運筆之勾勒、捺撇及頓、點等字跡筆劃特徵，與上開甲類字跡及乙類字跡並無不同；再參酌其上所記載之內容與系爭結算書⑵上所載之被告甲○○借款金額均為1,250,000 元相符；及與被告三人較可採取之抗辯內容相符等情參酌判斷後，應足認系爭結算書⑴上之「林」簽名筆跡，亦確為原告之筆跡無誤。
２、上開所述之證據；再參照原告對上開係其本人簽名之結算書竟否認其真正；且於本院審理中對於現金支出傳票、借據、及支票上之簽名是否其親自簽名（參見本院卷（一）第202 頁以下，及289 頁以下之94年3 月3 日及7 月7 日言詞辯論筆錄），陳述反覆矛盾，足以令人懷疑其主張及陳述之真實性；而被告三人之抗辯則始終相符並一致，並與上開鑑定後之事實相符，而較足以採信等情。故本院認被告三人抗辯系爭借款，兩造係約定並由原告取得其中之1, 750,000元，被告等三人則只各取得1,250,000 元，與事實相符，而足採信，至於原告之此部份主張，則不足採。
（二）原告依民法第281 條第1 項連帶債務之規定，所得向被告三人分別求償之金額各為多少？按，「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」；「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」，民法第280 條前段、第281 條第1 項分別定有明文。經查，系爭借款兩造係約定由兩造各自按所借用之額度比例，分擔系爭借款之本息及相互求償，而被告三人抗辯系爭借款，兩造係約定並由原告取得其中之1,750,00 0元，被告等三人則只各取得1,250,000 元，足認屬實，業見前述，故依前開法條之規定，原告自只能向被告三人各別求償1,250,000 元。
（三）原告依民法第879 條、第749 條之規定，所得向被告甲○○求償之金額為多少（是否得向被告甲○○求償給付4,250,000 元）？原告是否曾與被告甲○○於80年5 月13 日就所有之債務結算或和解並已清償，致被告甲○○之債務均已消滅？
１、按，「為債務人設定抵押權之第三人，因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有求償權。」；「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。」，民法第879 條及第749 條前段分別定有明文。次按，「保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償權時，得依民法第七百四十九條規定代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，是行使代位權為使求償權亦於實現之方法。保證人對於債務人如無求償權，即無代位權可資行使。... 」，有最高法院80年度台上字第153 號判決之要旨可資參照。
２、經查，本件原告所有之系爭土地之應有部分4 分之1 經原告之其他債權人蘇海通及蘇昌輝聲請本院以78年度執字第4781號拍賣抵押物強制執行事件拍賣拍定，而使訴外人鳳山信用合作社於上開執行事件中受償5,500,000 元，致系爭借款債務消滅，足認屬實，業見前述。依上開法律之規定，原告自得於上開清償之限度內，承受訴外人鳳山信用合作社對被告甲○○之債權。
３、惟查，上開法條之規定並非強制禁止規定，因此當事人間如於借款時，即已就將來應如何求償另定有約定時，依私法自治之原則，當事人間自應受此內部求償約定之拘束，而排除上開法條之適用。本件兩造之真意係共同借款，只是以信用較佳之被告甲○○之名義為借款人向訴外人鳳山信用合作社借款，兩造於借款時即已約定依各人所借用之額度分擔本息及求償；另兩造係約定並由原告取得其中之1,750,00 0元，被告等三人則只各取得1,250,000 元，足認屬實，均業見前述。則依前開說明，原告自應受此兩造內部約定之拘束，從而，原告自僅得向被告甲○○求償依兩造內部約定所應償還之1,250,000 元，其餘之金額則應向被告丙○○及乙○○求償。故原告依民法第879 條及第
749 條之規定，請求被告甲○○給付4,250,000 元，於逾1,250,000 元之部份，自無理由，應予駁回。
４、而就原告依民法第281 條第1 項及同法第879 條、第749條之規定，得向被告甲○○求償之1,250,000 元部份，被告甲○○辯稱其已全部清償完畢，並提出與其所述相符之系爭結算書⑵為證。而系爭結算書⑵上確已載明：「1,250, 000- 946,393-150,000=153,607 」、「80年另借6萬元」、「5 月13日全部清93,600」、「5 月13日付丁○○13,600元，存80,000元+80,000 元，付陳金章15,000 元」、「80年5 月27日付丁○○壹萬元正」、「10月26日付丁○○壹萬元正」、「6 月17日付丁○○伍千元正」、「
7 月6 日起到81年6 月6 日止共付壹拾貳萬元，鳳山合作金庫支票共12張，全部付清鳳山合作社貸款案，鳳山合庫支票甲44 2-5，號碼00 00000-0000000，合計12張」等情，並經原告確認無誤後於簽名於其上，原告雖否認系爭結算書⑵之真正，惟經本院將系爭結算書⑵上之「丁○○」筆跡，送請法務部調查局鑑定後，確與原告之筆跡相符，而足認定為係原告所親自確認後之簽名，業見前述。故被告甲○○抗辯其已與原告就系爭借款為結算（應只為結算而非和解）並已清償其應負擔之1,25 0,000元，足認屬實，其抗辯自足採信，從而，原告此部份之請求，為無理由，應予駁回。
（四）被告丙○○及乙○○是否得向原告主張抵銷及得主張抵銷之金額為何？經抵銷後原告是否尚得向被告丙○○及乙○○請求任何金額？
１、按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」；「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」，民法第280 條前段、第281 條第1 項分別定有明文。再按，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷。」；「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，民法第334 條第1項前段、第337 條分別定有明文。復按，「債務人不依和解條件為清償者，其未受清償之債權人得撤銷和解所定之讓步。」，破產法第56條第1 項定有明文。又破產法第56條第1 項所規定之撤銷權，破產法並未另外特別明定除斥期間，而與其他法律如規定有撤銷權時均會另明定除斥期間之規定不同，其用意應係考慮於破產和解之情形，債權人之犧牲均甚鉅，如債務人不履行和解債務時，仍規定讓債權人喪失行使此項撤銷權之權利，對債權人顯然不公平，因此於立法時故意不設除斥期間之規定，故依文義解釋及立法解釋，自足認債權人之撤銷和解讓步，只要在債務人不依和解條件履行之原因在存續中，均得隨時為之，而並無時間之限制（學者陳計男著，破產法論，第109 頁，亦同此見解）。
２、原告得向被告乙○○及丙○○求償之金額均為1,250,000元，業見前述。惟被告乙○○及丙○○則抗辯及主張扺銷如上，茲就惟被告等人之抗辯是否有理由，分述如下：
⑴被告丙○○部分：
被告丙○○主張其對原告享有下列共2,662,048 元之債權，並主張與原告請求之系爭1,250,000 元債務抵銷部份，本院判斷如下：
①被告丙○○主張依原告於74年6 月9 日簽立之系爭同意書（參見本院卷（一）第192 頁）之約定，於原告系爭土地之4 分之1 應有部分，經本院民事執行處於79年初以10,020,000 元 拍定後，依其於74年6 月12日以前代繳原告系爭借款利息之3 分之1 之比例，取得向原告請求給付系爭土地應有部分出售價款中之502,222 元之債權部份【計算式：原告應有部分拍得價金10,020,000元－系爭借款5,500, 000元/3（依同意書約定）/3（被告丙○○代繳比例）=5 02,2 22元（小數點以下四捨五入）】，業據被告提出系爭同意書為證。而原告就系爭同意書上之原告簽名、其所有之系爭土地之4 分之1 應有部分確經本院民事執行處於79年初（正確日期應係78年10月24日）以10,020,000元拍出等事實，並不爭執，並經本院調取上開執行卷宗查明屬實在卷，足認屬實。至於原告雖辯稱其於簽名時因在監執行匆忙中並未真正了解同意書之意思、上開同意書記載原告本人向鳳山信用合作社借款5,500,000 元並不正確、被告等人是否確實代償1,050,000元之利息原告並不清楚，及依上開同意書之約定必須系爭土地係出售，且出售後尚有餘額始有適用，惟系爭土地係遭強制執行而非出售，且出售後清償執行費用、土地增值稅及其他債權人之債務後，已無餘額，自無上開同意書之適用云云。惟查，原告係經營傢俱行之商人，於當時即知申請支票使用及聲請破產和解，其具有充足之知識及法律常識自足認定，故原告空口辯稱其於簽名時因在監執行匆忙中並未真正了解同意書之意思云云，自不足採信；另上開同意書雖記載原告本人向鳳山信用合作社借款5,500,000 元並不正確，惟此只是文字之誤載，並不致影響其真正借款金額之多少及其確有簽訂系爭同意書之真意；另被告等人已代原告清償1,0 50,000 元之利息，業經載明於系爭同意書之上，並經原告簽名確認，自應先予推定此部份記載之真實性，原告如主張不實，自應舉反證證明之，惟原告僅空言否認，自不足採；又法院民事執行處強制執行之法律性質，係私法上契約，而非公法性質，故強制執行之法律關係自與私法上之買賣出售相同，而系爭同意書上已載明：... 原告所有之系爭土地如出售時，「於清償本借款後」，尚餘之價款3 分之1...等語，依上開契約之文義解釋，兩造所約定之扣除範圍，自只限於「本件借款之金額」，而不及於其餘之債務（土地增值稅部份，因系爭土地續供農用，而為0 元，有原告提出之本院民事執行處89年3 月1 日89高貴民恭78執字第4781號函為證，且經本院調取上開執行卷宗查明屬實在卷），故原告上開所辯，自不足採。從而，被告丙○○主張依系爭同意書之約定其已取得向原告請求給付系爭土地應有部分出售價款中之502,222 元之債權，足認可採。
②被告丙○○主張其自74年6 月12日起至79年4 月份止，為原告繳納系爭借款利息而取得99,826元【計算式：33,960元（74年7 至12月）＋39,073元（75年1 至10月）＋26,793 元 （78年8 月至79年4 月）=99,826 元）】（參見本院卷（一）第100 頁）債權部分：
被告丙○○主張其於74年6 月12日起至79年4 月份止，共為原告繳納系爭借款之利息共99,826元，並提出甲○○紀錄之未繳利息統計表（參見本院卷（一）第148 頁）為證，雖為原告所否認。惟查：Ａ、原告於本院審理中曾自承：「... ，七十二年十一月十四日商會破產後由被告三人替我繳。」（參見本院卷（一）第97頁）等語。Ｂ、系爭借款係由被告甲○○在處理，此為兩造所不爭執之事實，而未繳利息統計表係由甲○○紀錄並製作，故應認上開統計表有相當之可信性。Ｃ、被告已提出訴外人鳳山信用合作社儲蓄部收入傳票及本院民事執行處分配表等為證（參見本院卷（一）第195 、196 頁）。參以系間借款此段期間之利息，原告並向訴外人鳳山信用合作社繳納，而訴外人鳳山信用合作社並未於本院上開執行事件中受償，依常理判斷，應堪推定係因被告三人已向訴外人鳳山信用合作社清償所致。Ｄ、再參以如上所述之原告對本件之主張及陳述反覆矛盾，且對於經法務部調查局鑑定結果確認為原告筆跡之簽名，亦否認該簽名之真正，其陳述及主張顯多屬虛偽不實，故本院綜合上情判斷，認為被告之抗辯較為可採，從而，被告丙○○主張其對原告有此部份之99,826元之債權，應勘信為真實。
③被告丙○○主張對原告享有1,350,000 元之破產和解前債權部分：
Ａ、被告丙○○主張其對原告享有1,350,000 元之破產和解前債權，因原告未能償還債務，故由原告聲請高雄縣商業會依破產法規定，進行破產法上之和解，並經該商會於
72 年11 月24日召開債權人會議，經雙方同意和解，而和解條件約定為：「一、乙方（即包括被告三人等出席該次債權人會議之債權人共34位）願意免除全部利息，並不將甲方（即原告）所簽發之支票提示付款，以免法院罰金，如乙方自今日起有將甲方之支票提示者，願意喪失依次項受償之權利。二、乙方並同意甲方繼續營業，甲方應將全部財產自行變賣，以所得價金償還抵押借款及土地增值稅、費用後，將餘款湊足債權金額之壹成，於74年10月24日前繳交高雄縣商業會轉發乙方，乙方其餘債權拋棄。」等語，惟原告並未依上開和解條件履行和解債務等事實，業據其提出與所述相符之破產和解契約書及高雄縣商業會證明書（參見本院卷（一）第187 至189 頁）各1 份為證，並經本院向高雄縣商業會調取原告於該商業會聲請破產和解時所親自簽立之切結書及和解契約書（參見本院卷（一）第252 至255 頁）查明屬實，自足信為真實。依上開破產法規定之說明，被告丙○○自得依破產法第56條之規定撤銷與原告之和解讓步，並主張其對原告之1,350,000 元破產債權並未消滅。
Ｂ、至於原告雖否認被告於原告聲請高雄縣商業會依破產法之規定進行破產法上之和解前，對原告有1,350, 000元之債權存在。惟查，被告主張之上開債權，業經被告向高雄縣商業會申報在案，而原告於該商會在72年11月24日召開債權人會議時到場，亦不否認該債權之存在，並經高雄縣商業會依破產法之規定達成破產法上之和解在案，自應認定被告對原告確有此部份之債權存在，而原告雖否認，惟係遲至20餘年後之今日始空言否認其之前已承認並已和解之債權，而未舉證以實其說，自不足採。從而，被告丙○○主張其對原告有1,350, 000元之此部份債權存在，足認屬實。
④被告丙○○主張其於73年11月16日代原告清償原告積欠台灣中小企業銀行新興分行合會金債權710,000 元部分：
被告丙○○之上開主張，業據其提出台灣中小企業銀行新興分行證明書（參見本院卷（一）第203 至204 頁）為證，原告雖否認。惟查：被告丙○○所提出而為原告所不爭執真正之臺灣中小企業銀行新興分行證明書，已載明：「客戶陳月年應繳款項春22種10萬元合會第16組10戶，已由連帶保證人丙○○先生代償新台幣柒拾壹萬元整... 」等語，且該份證明書後面所附之結案表格欄係記載：訴外人陳月年為一欄，被告丙○○、康蔡麗蘭、原告、林燦輝並列於後一欄。綜上二份證明書及結案表格所載，應可認定上開合會金債務應係以訴外人陳月年為主債務人，而由原告及被告等4 人為連帶保證人，被告丙○○既已代為清償上開合會金債務，則其自得依連帶債務之法律關係請求原告償還其應負擔之部分，而向原告請求返還142,000 元，故被告得向原告主張扺銷之此部份金額，應為142,000 元。至於原告就此僅係空言主張上開合會金債權與事實不符，而未舉證證明與上開證物所示之事實有何不符之處，或兩造間有何內部約定或原告無須償還該款項之理由；及被告主張對原告有超過142,000 元之債權部份，均不足採。
⑤綜上所述，被告丙○○得向原告主張抵銷之債權額應共計為2,094,048 元。
⑥原告雖以上開債權皆已罹於時效等語置辯。惟查：Ａ、被告取得向原告請求給付系爭土地持份出售價款中之502,
222 元債權部份，於78年10月24日始發生，應於93年10月23日始罹於時效期間。Ｂ、被告對於原告之破產和解前債權部分，原係於72年11月24日前即得行使，惟因破產和解而於撤銷前因債權尚未回復而不得行使，故自應被告行使撤銷權後，回溯至原告74年10月24日其因原告未履行破產法上之和解條件而得行使撤銷權之日起重新起算時效期間，故被告丙○○此部份債權之請求權應自74年10月24日重新起算，而應至89年10月23日始時效完成。Ｃ、利息債權部分，因被告丙○○係請求自74年6 月12日起至79年4 月份止之利息，故消滅時效最早之起算日應為74年6 月12日，最早之時效完成日應為89年6 月11日。Ｄ、被告丙○○得向原告請求給付代償合會金債權之日期為73年11月16日，時效完成之日應為88年11月15日。Ｅ、被告對原告之上開債權於原告起訴請求給付系爭借款時雖已罹於時效時間，然依上述民法第337 條之規定，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得抵銷。本件原告得請求行使代位權之時間為79年1 月31日，被告之上開債權於79年1 月31日時，時效皆尚未完成，且與原告於本件主張之代位權已適於抵銷，故丙○○主張以上開對原告之2,094,048 元債權，與原告請求之1,250,00
0 元債務抵銷，即於法有據，從而，原告請求被告丙○○給付1,250,000 元，經被告主張扺銷後，即無理由，自不應准許，應予駁回。
⑵被告乙○○部分：
Ａ、被告乙○○主張其與原告於85年7 月間達成和解，並給付原告100,000 元做為最後結算金額，然為原告所否認，而被告乙○○並未舉出其他證據證明兩人確已就系爭借款金額達成和解，依上開法條規定之舉證責任分配原則，被告乙○○此部份之抗辯即不足採。
Ｂ、茲就被告乙○○主張抵銷抗辯部分，判斷如下：①被告乙○○主張依系爭同意書（參見本院卷（一）第
192 頁）之約定，取得向原告請求系爭土地出售價款502,222 元【計算式：原告應有部分拍得價金10,020,000元－系爭借款5,500,000 元/3（依同意書約定）/3（被告丙○○代繳比例）=502,222元（小數點以下四捨五入）】債權之部分：同上⑴①之說明及證據，被告乙○○此部份之主張，為可採。
②被告乙○○主張其自74年6 月12日起至79年4 月份止，為原告繳納系爭借款利息而取得124,170 元【計算式：45,280（74年7 至12月）＋52,097（75年1 至10月）＋26,793（78年8 月至79年4 月）=124,170）】（參見本院卷（一）第100 頁）債權部分：同上⑴②之說明及證據，被告乙○○此部份之主張，為可採。
③被告乙○○主張對原告享有552,500 元之破產和解前債權部分：同上⑴③之說明及證據，被告乙○○此部份之主張，為可採。
④被告乙○○主張其於74年1月9日代原告清償積欠高雄區中小企業銀行合會金債權249,465 元部分：此部份業據被告乙○○提出高雄區中小企業銀行證明書（參見本院卷（一）第206 頁）為證，且為原告所不爭執，並經本院向玉山銀行鳳山分行（即原高雄區中小企業銀行）調取被告乙○○代原告繳納249,465 元償還合會金契約書（參見本院卷（一）第275 頁）在卷可佐，勘認為真實。而依據上開償還合約金契約書之記載，可知該合會金債務係以原告為主債務人，而由被告乙○○、訴外人簡文讓、林顏玉美、林慶祥等四人為連帶保證人，被告乙○○既已代為清償上開合會金債務，則其自得依連帶債務之法律關係向主債務人之原告請求償還，被告之此部份主張，為可採。
⑤被告乙○○主張其於85年7 月31日、同年8 月31日、
9 月30日、10月31日分別給付原告30,000元、20,000元、20,000及30,000元，共計100,000元之部分，業據其提出合作金庫銀行鳳山分行支票4 紙為證（參見本院卷
（一）第207 頁以下），且為原告所不爭執，自勘信為真實（此部份應為清償而非扺銷）。
⑥綜上所述，被告乙○○得向原告主張抵銷及已清償之債權額共計為1,528 ,357 元 。
⑦原告雖以上開債權皆已罹於時效等語置辯。惟查：Ａ、被告取得向原告請求給付系爭土地持份出售價款中之502,222 元債權部份，於78年10月24日始發生，應於93年10月23日始罹於時效期間。Ｂ、被告對於原告之破產和解前債權部份，同被告丙○○部分之說明，請求權自74年10月24重新起算，應至89年10月23日時效完成。Ｃ、利息債權部分，同被告丙○○部分之說明，消滅時效最早之起算日應為74年6 月12日，最早之時效完成日應為89年6 月11日。Ｄ、被告得向原告請求給付代償合會金債權之日期為74年1 月9 日，時效完成之日應為89年
1 月8 日。Ｅ、被告對原告之上開債權於原告起訴請求給付系爭借款時雖已罹於時效期間，然依上述民法第33
7 條之規定，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得抵銷。本件原告得請求行使代位權之時間為79年1 月31日，上開債權於79年1 月31日時，時效皆尚未完成，且與原告於本件主張之代位權即已適於抵銷，故被告主張以上開對原告之1,528,357 元債權（其中100,000 元係清償），與原告請求之1,250,000 元債務抵銷，即於法有據。從而，原告請求被告丙○○給付1, 250,000元，經被告主張扺銷後，即無理由，自不應准許，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第281 條第1 項及同法第879 條、第
749 條之規定之二法律關係，向被告請求如其訴之聲明所示之金額及利息，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經核均與判決結果無涉，爰不一一贅述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
民事鳳山分庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 李崑良