臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第1754號原 告 壬○○訴訟代理人 李亭萱 律師
林敏澤 律師複 代理人 許淑清 律師
黃麗潔 律師被 告 甲○○○
丁○○庚○○乙○○○己○○丙○○戊○○辛○○癸○○○上九人共同訴訟代理人 薛源基 律師當事人間請求確認債權債務關係不存在事件，本院於民國95 年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，於辯論期日到場不為辯論，依民事訴訟法第387 條之規定，視同不到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更（最高法院26年渝上字第386 號判例參照）。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。
查本件原告起訴時，聲明：確認被告就本院91年度促字第28
362 號支付命令（下稱系爭支付命令）所記載新臺幣（下同）2,700,000 元及利息部分債權不存在，嗣於起訴狀繕本送達被告後，先變更聲明為：確認被告對原告就寶島商業銀行（下稱寶島銀行）苓雅分行，戶名壬○○，帳號00000000000000帳戶內86年9 月27日所示2,700,000 元之債權不存在（參見本院94年4 月15日言詞辯論筆錄、原告94 年4月20日民事陳報狀㈡、94年6 月15日民事陳報狀㈢）；再變更聲明為：確認被告對於原告如系爭支付命令之聲請狀內容所載之2,700,000 元及利息部分債權不存在（參見95年1 月3 日民事準備書狀）；繼變更聲明為：確認被告對於原告請求返還陳莊素鶯於寶島銀行苓雅分行之定期存款2,700,000 元及法定利息部分之債權不存在（參見95年2 月16日民事陳報㈤狀）；嗣又變更聲明：確認被告對於原告因繼承及侵權行為、繼承及不當得利之法律關係所生之2,700,000 元債權不存在（參見本院95年2 月22日言詞辯論筆錄）。其訴訟標的及訴之聲明已有變更，應屬訴之變更無疑。原告主張僅係聲明之更正云云，容有誤會。次查，原告之訴雖有變更，惟其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上揭規定，原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
三、原告主張：訴外人陳莊素鶯生前並未因2,700,000 元之存款，為原告於86年9 月27日所領取，而對於原告有2,700,000元之因侵權行為及不當得利之法律關係所生之債權，被告為訴外人陳莊素鶯之繼承人，亦未因繼承訴外人陳莊素鶯之遺產而與其他一同繼承訴外人陳莊素鶯遺產之繼承人，對於原告有2,700,000 元，因侵權行為及不當得利之法律關係所生之債權。茲因被告主張訴外人陳莊素鶯於寶島銀行苓雅分行所存之定期存款2,700,000 元經人盜領後，於86年9 月27日存入原告於寶島銀行苓雅分行所開立，帳號00000000000000帳戶內，原告領取被告之被繼承人即訴外人陳莊素鶯之存款，屬於不當得利，應即返還，致原告私法上之地位即有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去，原告應有受確認判決之法律上利益。爰依民事訴訟法第247 條第1 項之規定，提起本訴。並聲明：確認被告對於原告因繼承及侵權行為、繼承及不當得利之法律關係所生之2,700,000 元債權不存在。
四、被告於原告為訴之變更後，於最後辯論期日到場不為辯論者，依民事訴訟法第387 條之規定，視同不到場，惟據其以前到庭所為之陳述略以：本件訴外人陳莊素鶯之遺產並未分割，本件訴訟應以全體繼承人為被告，又訴外人陳國恩雖已死亡，訴外人陳國恩亦有繼承人存在，原告僅對被告起訴，當事人適格顯屬欠缺等語置辯。
五、兩造不爭執事項：㈠訴外人陳莊素鶯於88年5 月18日死亡，法定繼承人有被告9
人及訴外人陳國恩，共計10人，無人向法院為拋棄繼承或限定繼承之意思表示，且迄今遺產仍未分割。並有本院民事科紀錄查詢表1 紙在卷可按。
㈡訴外人陳國恩於92年9 月26日死亡，其法定繼承人除配偶陳
林金縐外，民法第1138條所定第1 順序之繼承人親等最近者為1 親等之直系血親卑親屬陳佩香、陳佩蘭、壬○○、陳自強，親等其次者為2 親等之直系血親卑親屬黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎、陳靜如、陳嘉峯、陳靜萱、陳靜蓉。嗣民法第1138條所定第1 順序之繼承人中親等最近之
1 親等直系血親卑親屬陳佩香、陳佩蘭、壬○○、陳自強均向法院為拋棄繼承之意思表示，其後，次親等即2 親等之直系血親卑親屬中，陳靜萱、陳靜蓉、陳靜如、陳嘉峯又向法院為拋棄繼承權之意思表示。並經本院依職權調取本院92年度繼字第1578號、第1580號、第1746號、第1851號、93年度繼字第179 號核閱屬實。
六、得心證之理由：㈠按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事
項，惟此並不包括證據之職權調查在內，當事人仍應負舉證責任（最高法院91年度臺上字第873 號判決意旨參照）。次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年臺上字第170 號判例參照）。
㈡查原告起訴主張：訴外人陳莊素鶯生前並未因2,700,000 元
之存款，為原告於86年9 月27日所領取，對於原告有2,700,
000 元之因侵權行為及不當得利之法律關係所生之債權，被告為訴外人陳莊素鶯之繼承人，亦未因繼承訴外人陳莊素鶯之遺產而與其他一同繼承訴外人陳莊素鶯遺產之繼承人，對於原告有2,700,000 元，因侵權行為及不當得利之法律關係所生之債權，請求確認被告對於原告因繼承及侵權行為、繼承及不當得利之法律關係所生之2,700,000 元債權（下稱系爭債權）不存在。觀之原告主張之事實，可知依原告之主張，其所欲確認之系爭債權，若確實存在，自屬於訴外人陳莊素鶯遺產之一部，應由其繼承人共同繼承，在繼承人未為遺產分割前，系爭債權應屬全體繼承人公同共有。
㈡訴外人陳莊素鶯於88年5 月18日死亡，法定繼承人有被告9
人及訴外人陳國恩，共計10人，無人向法院為拋棄繼承之意思表示，有本院民事科紀錄查詢表1 紙在卷可按，故原告所欲確認之系爭債權，於訴外人陳莊素鶯死亡，繼承開始時，自應為被告9 人及訴外人陳國恩公同共有。其後，訴外人陳國恩於92年9 月26日死亡，其法定繼承人除配偶訴外人陳林金縐外，民法第1138條所定第1 順序之繼承人親等最近者為
1 親等之直系血親卑親屬訴外人陳佩香、陳佩蘭、壬○○、陳自強，親等其次者為2 親等之直系血親卑親屬訴外人黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎、陳靜如、陳嘉峯、陳靜萱、陳靜蓉。嗣民法第1138條所定第1 順序之繼承人中親等最近之1 親等直系血親卑親屬訴外人陳佩香、陳佩蘭、壬○○、陳自強均向法院為拋棄繼承之意思表示，依民法第1176條第5 項之規定，自應由次親等即2 親等之直系血親卑親屬訴外人黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎、陳靜如、陳嘉峯、陳靜萱、陳靜蓉繼承，其中訴外人陳靜萱、陳靜蓉、陳靜如、陳嘉峯又向法院為拋棄繼承權之意思表示，依民法第1176條第1 項之規定，其應繼分自應歸屬於其他同為繼承之人即訴外人黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎，而原告復未舉證證明訴外人陳國恩之遺產已經分割，訴外人陳國恩之遺產，自應由其配偶訴外人陳林金縐、2親等之直系血親卑親屬訴外人黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎共同繼承，由訴外人陳林金縐、黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎公同共有，而訴外人陳國恩生前所有、對於訴外人陳莊素鶯遺產之權利，亦應因再轉繼承而由訴外人陳林金1 縐、黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎公同共有。準此，本件依原告之主張，其所欲確認之系爭債權，若確實存在，自應由被告、訴外人陳林金縐、黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎公同共有。
㈢綜上，本件依原告之主張，其所欲確認之系爭債權，若確實
存在，既應由被告、訴外人陳林金縐、黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎公同共有，則原告訴請確認系爭債權不存在，揆諸上開說明，自應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意被訴，於當事人之適格始無欠缺，原告未以系爭債權之全體公同共有人即被告及訴外人陳林金縐、黃曉芬、黃嘉祿、黃馨儀、黃致豪、黃馨穎為被告，又未舉證證明被告已得其他公同共有人全體之同意被訴，乃對於被告起訴，其當事人適格自有欠缺。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院審酌，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 伍逸康如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
書記官 凃光聰