臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第1842號原 告 高嵩建設股份有限公司
建惠營造有限公司上二人共同法定代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 柯尊仁 律師當事人間請求返還印章等事件，本院於民國94年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告高嵩建設股份有限公司（下稱高嵩公司）、建惠營造有限公司（下稱建惠公司）之法定代理人乙○○與被告原為夫妻，被告於民國90年10月13日以財政部國稅局要求查核公司帳冊為由，夥同何淑津、余耀煌及張瑞玲等人前往原告之法定代理人乙○○住處，將原告高嵩公司、建惠公司88年度、89年度、90年度日記帳、總分類帳、資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表、現代親家在建工程明細表及施工日期表等帳冊（下稱系爭帳冊）強行搬離，原告多次請求被告返還，被告均置之不理，迄今仍未將上開帳戶交還，爰依民法第767 條之規定，提起本訴，並聲明：
㈠被告應將高嵩公司、建惠公司88年度、89年度、90年度日記帳、總分類帳、資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表、現代親家在建工程明細表及施工日期表返還原告高嵩公司、建惠公司。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭帳冊原置於高雄市○○區○○路○ 號地下室，嗣因淹水而丟棄，現均已滅失等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
三、按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院20年上字第1061號判例意旨足參）。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。故以被告無權占有為由提起返還所有物之訴者，自應就其為物之所有人及該物現為被告占有之事實，負舉證責任。經查，原告主張系爭帳冊為原告高嵩公司及建惠公司所有，為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真正。其次，原告主張系爭帳冊現為被告占有，為被告所否認，而原告高嵩公司及建惠公司90年度營利事業所得稅結算申報，縱係被告向國稅局辦理申報，且申報時並有使用系爭帳冊之必要，亦僅能證明系爭帳冊曾為被告所占有，而不能證明系爭帳冊現仍為被告占有。此外，原告復未能舉證證明系爭帳冊現為被告所占有。原告此部分之主張，自難信為真實。
四、從而，原告既未能舉證證明系爭帳冊現為被告占有，揆諸前揭說明，原告主張依民法第767 條之規定，請求被告返還系爭帳冊，即有未洽，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
事第二庭 法 官 伍逸康如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
書記官 凃光聰