臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第2076號原 告 乙○○被 告 丙○○
之一訴訟代理人 甲○○上當事人間損害賠償事件，本院於民國94年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣被告為職業律師，伊委任被告處理：⑴最高法院91台再字第49號及⑵臺灣高等法院台南分院（以下簡稱台南高分院）91年度再字第2 號二案件執行訴代職務，就前開委任之最高法院案件中，被告於再審之訴書狀內未表明再審理由，亦未指明原確定判決如何合於法定再審事由之具體情事，迄至閱覽最高法院91台再字第49號裁定時始知被告程序違法，且被告將該最高法院民事裁定擱置二十幾天才以限時信於91年12月13日始寄予原告，致使原告因已超過抗告期間無法提起抗告，致使原告權益喪失，而該案件被告應賠償之訴訟標的價值為1,420,800 元，裁判費為21,312元。再者，被告就受委任之臺灣高等法院台南分院91年度再字第2號再審之訴中，以第三審判決適用法規顯有錯誤之理由，而對於該院「第二審」判決適用法規顯有錯誤提起再審之訴，即有違誤，該案因而受有21, 312 元裁判費及二案件9 萬元律師費之損失，被告所為違反律師倫理規範第26條應依據法令維護當事人合法權益，被告因懈怠或疏忽致原告受損害，依律師法第25條、民法第184 侵權行為法律關係及第535 條委任契約受有報酬，為此被告應負損害賠償責任，應給付原告149 萬5 千元，願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述則以：
90年8 月13日之書狀雖以原告本人名義具狀，係於準備程序終結後之嚴詞辯論庭所提之書狀，是原告無卷宗可參之情況下，略述草擬所知之案件事實經過，僅供被告斟酌參考，不得為推卸其責任之詞等語。
二、被告則以：㈠律師費用9 萬元，係原告委託被告打官司之費用，被告必需
支付稅捐、事務所成本、車資及時間等，並無所謂損害可言，裁判費乃起訴之必要程式，，原告繳納裁判費係基於法律所明定，與被告無關。最高法院為配合司法院改制，積極清理積案，其中諸多以違反程序裁定駁回，不僅陷律師於職業失職被人求償之危險處境、並嚴重剝奪或限縮憲法保障人民訴訟正當權益；況且原告向高雄律師公會投訴理由，係以被告未善盡舉證之能事，致其遭駁回，如今卻又主張最高法院91年度台再字第49號民事裁定書，遲至91年12月13日寄出云云，顯然前後矛盾。
㈡被告於接到最高法院民事裁定即請助理與原告聯絡，而原告
早在同年9 月4 日已接到台灣高等法院台南分院駁回再審之訴之判決書，乙○○對此結果早已憤憤難平，又聽聞最高法院亦駁回再審之訴，更表不滿，遲未至被告事務所拿判決書，被告只好將判裁定書寄至判決書所載原告地址即「嘉義縣水上鄉中庄村23號」，而以原告所地，尚有在途期間之問題，原告理應有適當時間處理，最高法院裁定為終局裁判，依法不得再抗告或上訴，因此不會影響原告權益。再者，訴訟必有勝敗，非必然敗訴即謂有因果關係等語，資為抗辯；爰聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、按；㈠律師應依據法令及正當程序，儘力維護當事人之合法權益；律師倫理規範第26條前段定有明文。
㈡再參照律師法第3 條規定，須通過律師考試並訓練合格者，
始得執行業務，因此律師具備有一定之法令專業知識，維護當事人之合法權益為其職責之所在。律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責。律師法第25條定有明文。
㈢再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；民法第184 條定有明文。
依此規定，侵權行為之構成有三種情形，其中之一為「權利之侵害」，即因故意或過失不法侵害他人權利者，須有自己的加害行為，且該行為為不法，而所發生損害，且須加害行為與損害有因果關係，始得該當。另一類型為，違反保護他人之法律之侵權行為，係指一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律，而前開律師倫理規範第26條係規範律師之行為，應非屬之。（民法債編總論上冊，孫森焱著，第20 5頁、
244 頁）。㈣次按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；民法第535 條定有明文。基此，若受任之人其受有報酬者，未盡其善良管理人之注意義務，因此致委任人有損害，應負債務不履行損害賠償責任，合先敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠原告與訴外人黃蒼敏、黃寬森、黃金漢、黃興春、陳炳焜、
黃番王等人之拆屋還地事件，業經台南地方法院87年台上字第164 號民事判決乙○○應將地上物拆除並返還地上物坐落之土地返還給原告及共有人全體，經乙○○上訴於台南高分院而以88年上字第331 號判決上訴駁回，再經最高法院90年度台上字第2219號上訴駁回確定在案，再審原告對於最高法院90年12 月7日之最高法院90年度台上字第2219號判決提起再審之訴，嗣經最高法院以91台再字第49號裁定駁回，係由再審原告乙○○，其委任被告為訴訟代理人，該判決於第2頁第4 行表明：「經核其再審訴狀所表明已因時效取得地上權之再審理由，無非說明其對於前訴訟程序第二審判決不服之理由，然對於原確定判決究有如何合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之具體情事，則未據敘明，依上說明，其再審之訴自非合法。」，有本院調閱該案件審閱無誤。
㈡再審原告對於台南高分院88上字第331 號判決提起再審之訴
，嗣經以91年再字第2 號判決再審無理由而駁回，其理由欄第「、按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第四百七十六條第一項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之，最高法院著有六十五年台上字第一二七六號判例足資參照。查本件再審原告係主張本院前審即八十八年度上字第三三一號民事第二審判決適用法律顯有錯誤，而提起本件再審之訴。惟本院前審即八十八年度上字第三三一號判決，經再審原告提起第三審上訴後，第三審法院以該判決認事用法均無不當，而維持該第二審判決，判決駁回再審原告之第三審上訴，有最高法院九十年台上字第二二一九號判決在卷可稽，則依前開判例意旨，再審原告以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，亦僅得對第三審法院之判決為之，乃再審原告以本院前開第二審判決適用法規顯有錯誤，提起本件再審之訴，即有違誤，而不應准許。」，業經依職權調閱該案卷宗審閱屬實。
五、本件原告主張之事實，業據提出最高法院91年度台再字第49號民事裁定及台灣高等法院台南分院91再字第2 號民事判決各一份可證，被告則以前揭情詞置辯，本件之爭點在於：原告指稱⑴91台再字第49號所載之再審之訴委任被告代理，未於起訴狀具體表明再審理由，以及⑵臺灣高等法院台南分院91年度再2 號委任被告為訴訟代理，竟以「第三審」判決適用法規顯有錯誤之理由，提起再審之訴，以上均有違反律師倫理規範第26條之規定，而應負侵權行為損害賠償責任？抑或受委任人未盡善良管理人注意義務，應負債務不履行損害賠償之責？茲敘述理由如下：
㈠就最高法院91年台再字49號民事裁定，原告指稱被告未敘明
民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由之具體情事，被告是否有懈怠或疏失？或不法之加害行為？抑或有未盡善良管理人注意義務處理委任事務？⑴按再審原告提起再審之訴，應依民事訴訟法第501 條第1
項第4 款表明再審理由，此為必須具備之程式，所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當，不得僅泛言有何條款之再審事由。如未表明再審理由，亦屬法院是否得命其補正之問題，合先敘明。
⑵查被告前擔任原告訴訟代理人，就最高法院90台上字第22
19號具狀提起再審之訴，於91年1 月30日繫屬於最高法院，然經本院調閱前開案卷審閱其再審起訴狀中之內容，其中「再審理由」欄中，第點即敘明「關於遵守不變期間之證據」，第點復載有：「再審理由：適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。⑴時效制度係為公益而設，‧‧又占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，占有人推定其為以所有之意思，善意和平及公然占有者經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有民法第九百四十三條、第九百四十四條分別定有明文。‧‧則依前揭民法規定，再審原告自民國五十七年一月一日起合併繼承其父黃金占有之時效，至民國七十七年一月一日止，已逾二十年，依法已取得地上權之時效利益，依占有權利之推定及占有態樣之推定，再審原告主張自民國五十七年一月一日起至七十七年一月一日止依地上權之意思及公然占有，應受推定之保護，再審原告無須就此部分舉證，原確定判決認再審原告未舉證，有違舉證責任分配原則，尚有違誤。」等語，細繹其文義以觀，該再審理由直接以再審原告（即本件原告）自民國57年1 月1 日起至77年1 月1 日止「依地上權之意思」及「公然」占有，進而推論之結果為「應受推定之保護」，而認原確定判決以「再審原告未舉證，有違舉證分配原則」一點有違誤，然就原確定判決違反何一「舉證責任分配原則」，內容及要件為何，並未再詳加說明，而最高法院經審酌結果，認定再審起訴狀「無非說明其對於前訴訟程序第二審判決不服之理由」，亦即認定再審之訴其理由並未指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，基此，尚難憑此即遽認被告於擔任該再審之訴訟代理人有疏忽或懈怠之情事，更無所謂不法之加害行為可言。
⑶末查，原告指稱被告將該最高法院民事裁定擱置二十幾天
才以限時信於91年12月13日始寄予原告，致使原告因已超過抗告期間無法提起抗告，致使原告權益喪失一節云云，查：原告提出寄發系爭最高法院裁定之掛號信封函件一紙，並指稱其上蓋有郵戳日期為91年12月13日（見卷第105頁），經核其郵戳雖非相當清晰，參酌系爭裁定時間為「91年10月31日」，而被告收受該裁定時間為「91年11月14日」，何況其承認曾寄發最高法院民事裁定予原告等情觀之，堪認其郵戳日期應為91年12月13日一點洵屬無誤。然系爭最高法院91年台再字第49號駁回再審之訴之裁定，無法提起抗告，縱使有遲延收受之情事，亦無喪失抗告權益之可言。
⑷至於被告所舉台北律師公會93年11月30日93北律文字第12
98號函「最高法院配合司法院改制積極清理舊案，其中諸多以違反程式裁定駁回而且理由亦有登載失實之處，不僅陷律師於職業失職被人求償之危險處境」等語（見卷第38頁），然查，雖該台北律師公會函文所示「諸多以違反程式裁定駁回」一節云云，而判決之審酌係因個案而異，不得一概論斷而以全部最高法院裁定以程式駁回之裁定即非有理由，何況，本件被告於再審之訴所據以引用之民法第
944 條規定，以及司法院大法官會議釋字第451 號解釋內容，原確定判決亦已詳述為何無法援引之推論及得心證理由（詳見理由欄第2 頁右面第8 行開始至左面第5行），被告實不應逕以援引為本件抗辯理由之依據，併此敘明。㈡就台南高分院91年再字2 號民事判決，原告指稱被告以對第
三審判決之再審程序（亦即「適用法規顯有錯誤」僅得對第三審判決為之），被告是否有懈怠或疏失？或不法之加害行為？抑或有未盡善良管理人注意義務？⑴按民事訴訟法第499 條規定，再審之訴，專屬為判決之原
法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496 條第1 項第9 款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，茲前台南高分院91台再字第2 號係針對該院之88年度上字第331 號確定判決有民事訴訟法第496 條第1 條第1 款之再審事由，而僅對本院前開第二審判決向本院提起再審之訴一節，依前揭規定，仍應專屬台南高分院管轄，而此亦經再審判決理由欄第點業經敘明，並經調閱該案卷宗審閱屬實，合先敘明。
⑵次查，原告前就台南高分院91年台再字第2 號具狀提起再
審之訴，於91年1 月30日繫屬於台南高分院，核與前揭最高法院91年台再字第49號再審之訴繫屬於最高法院之日相同，核屬對於審級不同之法院就同一事件提起再審之訴，而其撰狀人係以原告本人之名義為之，斯時尚未以被告為訴訟代理人之名義具狀。又，經本院調閱前開案卷審閱其再審起訴狀中之內容，其中「再審理由」欄中，第點即敘明「關於遵守不變期間之證據」，第點復載有：「再審理由：適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。⑴時效制度‧‧‧」，核其內容，與前開最高法院91年台再字第49號再審起訴狀內容大致相同，然該二再審之訴本係針對同一事件而為，起訴之理由內容縱屬相同，亦無可厚非。再者，該台南高分院91年再字第2號以再審之訴係以無理由判決駁回，非以程序不合法裁定駁回，有該判決一份可稽，況且，該案尚由受命法官行準備程序，被告當庭始呈遞委任狀擔任原告訴訟代理人，並當庭執行律師職務，此從其當場陳述主張及理由：「引用九十一年一月二十九日再審起訴狀所載」「再審理由引用九十一年一月二十九日再審起訴狀所載。再審原告已經在八十六年取得地上權。」等語自明（見該卷第72頁至75頁），是以，被告業已於準備程序當庭陳述實體上理由，綜上等情，尚難謂被告有何疏忽或懈怠之情事可言。
⑵固然，按第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所
確定之事實為基礎，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，最高法院71年台再第30號判例要旨參照，蓋係基於第三審判決之性質所為之解釋。再者，第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎
(參照民事訴訟法第四百七十六條第一項)， 第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之。本件再審之起訴狀係針對向台南高分院第二審判決提起再審之訴，針對第二審判決為之，而臚列其「適用法規顯有錯誤」之理由，核與前開判例要旨有違，被告於準備程序當庭援引之，已如前述，難認其並無疏忽或懈怠，然與所謂「不法加害」之侵權行為是屬無關。
㈢原告主張被告前揭行為，依律師法第25條、侵權行為及未盡
受委任人注意義務，請求賠償是否有理由？亦即是否致原告受有損害？茲將理由敘述如下：
⑴就原告主張受有訴訟標的價額1,420,800 元之損害而言；
前開二再審之訴訴訟標的價額經核定為1,420,800 元，此經調閱台南高分院88年上字第331 號卷所附之裁判費審核單屬實，系爭拆屋還地訴訟，經訴外人黃寬森等人以被告乙○○及訴外人魏黃銀等人無權占有，而渠等提起拆屋還地訴訟，而判令被告即本件原告乙○○應將土地上之地上物拆除並將土地返還共有人全體，而乙○○不服該判決經上訴後，均以上訴駁回確定在案，有該台南地方法院87年訴164 號民事判決、台南高分院88上字第331 號民事判決及最高法院90年台上字第2219號民事判決在卷可稽，因此，乙○○係經判決判定其應將系爭訴訟標的即房屋及坐落之土地返還，因此並無所謂訴訟標的價額之損害可言，甚為明確，與被告前揭行為是否有疏失無涉。
⑵原告主張裁判費21,312元之損害而言：依民法第249 條第
1 項第6 款之規定，裁判費之繳納為起訴必備程式，否則起訴難謂合法，因此，裁判費之繳納係基於法律規定為起訴必要程式，前開二件再審之訴之提起，均得原告同意為之，縱使被告有疏忽或懈怠，或有未盡委任人之注意義務，亦難認其受有支出裁判費之損害，堪予認定。
⑶又原告主張因受有律師委任費用共計9 萬元之損害云云，
然按被告受委任為前開再審案件之訴訟代理人，受有報酬係基於委任契約所生，縱使被告前揭行為有懈怠或疏忽，難認委任人即原告受有該報酬支出之損害，更難謂有何二者有因果關係之可言。
⑷綜上得知，原告主張因被告前揭未遵守再審程序事由，受
有訴訟標的價額、裁判費及律師委任報酬之損害均無理由，自不予准許。
六、從而，原告依前開律師法第25條、民法第184 條及委任契約之法律關係，訴請被告給付149 萬5 千元，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 25 日
民事第五庭法 官 郭慧珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 25 日
書記官 董明惠