臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度訴字第二二三二號
原 告 乙○○訴訟代理人 唐小菁律師被 告 甲○○○右當事人間請求返還價金事件，本院於民國九十四年一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬捌仟伍佰參拾陸元，及其中新台幣壹佰伍拾萬元自民國八十八年一月二十六日起，其餘新台幣捌仟伍佰參拾陸元自民國九十三年十月二十日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬參仟元供擔保後得假執行，但被告以新台幣壹佰伍拾萬捌仟伍佰參拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國八十八年一月二十六日以新台幣（下同）一百五十萬元出售座落高雄市○鎮區○○段一小段二○六九號土地上「國家藝術廣場」大樓地下室編號第四十四號停車位（面積一二點七二平方公尺，下稱系爭車位）予原告，原告已依約於同日付清價金，惟尚未辦理所有權移轉登記。詎料，系爭車位經被告之債權人中國國際商業銀行（下稱中國商銀）聲請拍賣抵押物，由訴外人陳文琪拍定取得。嗣陳文琪訴請原告交還系爭車位獲勝訴判決確定，致原告無法再為使用系爭車位，乃係可歸責被告之事由。原告因受陳文琪之追訴，於九十二年六月二十五日支付訴訟費用八千五百三十六元予陳文琪。茲依民法第二百五十六條之規定，以起訴狀繕本之送達作為解除買賣契約之意思表示，爰依民法第二百五十九條第二款、第二百二十七條請求被告返還買賣價金一百五十萬元及賠償損害八千五百三十六元及相關利息。㈡原告係一家庭主婦，被告欲出售「國家藝術廣場」大樓之房地時，曾拜託原告代為宣傳，原告並非專業仲介人員。原告不清楚系爭車位是否設定抵押、購買後要如何辦理過戶，而前開事項屬被告應主動告知而未告知，倘若原告明知系爭車位有權利瑕疵，不可能會以一百五十萬元購買，亦無被告所稱退還二萬元佣金之事等語；並聲明：㈠如主文第一項所示，㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造均係高雄市○鎮區○○街○○號「國家藝術廣場」大樓住戶，因原告從事不動產仲介，故被告於八十七年間委託原告代售房屋及系爭車位，並將該不動產文件資料提供予原告以了解該屋之現狀，嗣因託售半年餘未售出，被告即接受原告建議先以一百五十萬元出售系爭車位，原告更於一個月後表示既然自己為大樓住戶，不妨由其購買系爭車位，被告遂同意扣除仲介費二萬元後，以一百四十八萬元出售、交付原告使用。原告身兼仲介及「國家藝術廣場」大樓住戶身分，對於系爭車位有無獨立所有權、應如何買賣及使用，顯較第三人更為清楚。況原告代售系爭車位時，自得向地政機關申請登記簿謄本閱覽，以明系爭車位有無權利瑕疵，作為售屋之參考，是原告就系爭車位有無設定抵押權顯然非常清楚，被告不可能隱瞞原告致買賣有虛偽不實之情形，原告主張不知系爭車位受抵押權登記效力所及而遭第三人拍定之不利益，應由其負擔。㈡被告出售系爭車位予原告後，即依「國家藝術廣場」大樓之規定向管理委員會報備，提出興建該大樓之高屋建設股份有限公司（下稱高屋公司）出具之停車位置證明書為使用權，背書交付原告，原告於使用期間並未就車位買賣提出瑕疵抗辯，足爭兩造均確認手續已完備，該買賣並無任何可歸責於被告之事由。本件車位買賣於八十八年一月二十六日成立，至同年五月十七日系爭車位被查封前，被告從未阻止原告或故意不辦理過戶，此一疏失應係可歸責於原告之事由，與被告無涉，原告主張解除契約自無所據等語，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴駁回，㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、原告主張於八十八年一月二十六日以一百五十萬元向被告購買系爭車位，價金已全數支付，惟系爭車位尚未辦理所有權移轉登記前，連同其他房地經被告之債權人中國商銀聲請拍賣抵押物，於八十八年五月十七日查封，經訴外人陳文琪於八十九年三月一日拍定取得所有權後，另訴請求原告交還系爭車位獲得勝訴確定判決，原告已將系爭車位交付陳文琪並支付訴訟費用八千五百三十六元予陳文琪等情，有原告提出之付款支票、本院八十九年度雄簡字第三○八七號、九十一年度簡上字第四○號判決、本院九十二年度雄簡聲字第二六號裁定、陳文琪世華聯合商業銀行存摺各一份為證，復為被告所不爭執，並經本院依職權調閱前開八十九年度雄簡字第三○八七號、九十一年度簡上字第四○號及八十八年執字第一五二九五號卷宗查明屬實，原告前開主張，堪信為真實。惟被告以前詞置辯，則本件之爭點應為：㈠被告是否退還價金二萬元予原告？㈡原告可否依民法第二百二十七條、第二百五十六條解除系爭車位之買賣契約，請求返還價金及賠償損害？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。查原告主張已支付車位價款一百五十萬元，為被告所不爭執，已如前述，而被告辯稱已返還價金二萬元乙節，為原告所否認，依前開規定及判例意旨，自應由被告就返還二萬元部分負舉證責任。而被告固提出台灣高雄地方法院檢察署九十一年發查字第二一二五號案件，九十一年四月十六日詢問筆錄欲證明返還二萬元之事實。惟查，觀諸前開詢問筆錄，當日受詢問人僅被告一人，被告雖陳述退還二萬元佣金，然性質上與被告於本件中之陳述無異，故該詢問筆錄尚不得作為有利於被告認定之證據，被告既不能證明返還二萬元之事實，參照前開規定及判例意旨，應認被告所辯不足採信。
（二）被告另辯稱原告身兼仲介及「國家藝術廣場」住戶身分，對於該大樓停車位有無單獨所有權、車位應如何買賣等情，顯然較第三人清楚，原告既曾代售系爭車位，自得向地政機關申請登記簿謄本以明設定抵押權之有無，原告遲未辦理所有權移轉登記而遭查封，應係可歸責於原告之事由云云，為原告所否認。經查，被告自承其不清楚系爭車位有無設定抵押權、該車位市價差不多一百五十萬元等語（見本院卷第五十四、五十五頁），倘被告所言其不清楚系爭車位有無設定抵押權為真，則其本身已不清楚車位有無設定抵押權，又何能要求原告於申請登記簿謄本後即可知悉系爭車位設定抵押權之事實。況且，原告係以市價一百五十萬元之價格買賣系爭車位，初始並支付全數價金，此為兩造所不爭執，衡諸常情，倘若原告知悉系爭車位設定抵押權之事實，自會慎重考量是否購買，詢問車位設定抵押權之情形，斷不可能支付全額價金購買已設定抵押權之車位。且按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓予他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條亦有明文。換言之，系爭車位縱然於八十八年一月間買賣成立後即辦理所有權移轉登記為原告所有，參諸前開規定，其抵押權不因此受影響，系爭車位仍得與其他房地一併拍賣後，經第三人拍定而取得所有權，排除原告之占有，故被告前開辯詞，亦不足採信。
（三）被告又辯稱不知系爭車位已設定抵押權云云。惟查，被告前曾提出坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○號及其地上四六六○建號所有權狀、前開房地被告與前手蘇厚源之不動產買賣契約書等文件，申請向中國商銀借款九百萬元，該買賣契約記載買賣標的物除前開房地外，尚包括「車位四十四號」（即系爭停車位）在內，有借款申請書、所有權狀、買賣契約附於本院八十九年度雄簡字第三○八七號卷（見該卷第六十七至七十六頁）可稽，被告亦自承確有提出前開文件予中國商銀作為核貸之參考（見本院卷第八十五頁、九十一年度簡上字第四○號卷第四十五頁）。衡諸常情，被告原本只要提出前開房地之所有權狀作為申請貸款之文件，經中國商銀另行聲請登記謄本，確定所有權歸屬、有無設定抵押權，及另行徵信即為已足，本無需特別由被告提供前開買賣契約書，證明其為所有人之必要。故被告此舉，無非是要讓中國商銀了解其所有之不動產產權包括系爭車位在內，而非僅係共有一般之地下室共同使用部分（諸如管道間、空調室、消防間等等），企望獲得申請之貸款額度，而中國商銀為擔保債權之受償，自不可能將系爭車位排除於擔保品之外，故被告辯稱不知系爭車位已設定抵押權，自不可採。
（四）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第三百四十八條、第三百四十九條、第三百五十三條分別定有明文。查被告既知系爭車位已設定抵押權，卻以未設定抵押權之狀態，以通常市場價格售予原告，又因被告未能清償中國商銀之欠款，經中國商銀聲請拍賣抵押物，由訴外人陳文琪拍定後取得系爭車位之所有權，訴請原告交還，致原告無法對該車位續為使用收益，並賠償陳文琪訴訟費用等情，已如前述。揆諸前開規定，被告自應負權利瑕疵之擔保責任，原告得依債務不履行之規定，行使其權利。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。第二百二十七條、第二百五十六條、第二百五十九條第二款，亦分別明文之。查被告出售系爭車位雖曾交付原告使用，惟因系爭車位被第三人陳文琪拍定，致原告無法取得所有權並喪失使用收益之權，係可歸責被告所致，參諸前開規定，被告自應付不完全給付之責。從而，原告主張依關於給付不能之規定解除買賣契約，並以起訴狀繕本之送達，作為解除兩造間買賣契約之意思表示（起訴狀繕本已於九十三年十月十九日送達被告，有送達證書附卷可稽。），請求自交付買賣價金之日起即八十八年一月二十六日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又原告因第三人陳文琪之追訴，賠償訴訟費用八千五百三十六元，係被告未告知系爭車位設定抵押之情而買受，經第三人陳文琪拍定、訴請返還車位所支出之訴訟費用，應認與被告之不完全給付有相當因果關係，原告請求賠償前開金額及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年十月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官 陳嘉惠
法官 秦慧君法官 方錦源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日
法院書記官 邱靜銘