臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第2305號原 告 甲○○訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師複代理人 楊瀚濤律師被 告 丙○○兼訴訟代理人 乙○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國94年7 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、乙○○二人間就座落高雄市苓雅區五塊厝一八三六四建號，即門牌號碼高雄市○○路○○○號地下二層，層次面積一七三五點六平方公尺，權利範圍五八分之二（即編號第五三、五四號車位），由高雄市苓雅地政事務所以苓專字字第○一九八六○號收件，於民國九十二年四月十日登記，設定最高限額新台幣貳佰參拾萬元抵押權之設定行為，應予撤銷。
被告丙○○應將上開抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條亦有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。原告主張高雄市苓雅區五塊厝18364 建號，即門牌號碼高雄市○○路○○○ 號地下二層，層次面積1735.6平方公尺，權利範圍2/58（即編號第53、54號車位，下稱系爭車位）為其向被告乙○○購買，指定登記在大增建設股份有限公司（下稱大增公司）名下，有起訴狀附卷可稽，是依原告之主張，92年4 月10日將系爭車位設定之最高限額230萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）存在與否，將影響其對登記於大增公司名下之系爭車位所有權之完整性，故系爭抵押權存在，於其私法上地位有受侵害之危險，而得以確認判決除去，且該確認判決對原告有法律上之利益，其提起本件訴訟，應予准許。
㈡、次按預備合併之訴，係原告對於同一被告預料原告之訴有受敗訴之虞，在起訴時合併提起，或於訴訟中追加不能併存之訴訟，以期先位之訴受有敗訴或以後受變更為敗訴判決時，能就後位之聲明獲得勝訴判決，此種先後位之訴始終有附條件關係之訴之合併。又按訴狀送達後，原告不得將原訴追加或變更他訴。但不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。查原告起訴請求確認系爭車位於民國92年4 月10日設定予被告丙○○之抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權。起訴狀送達後，於94年4 月4 日以書狀追加預備聲明，聲請撤銷系爭車位之抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記。其起訴聲明與追加聲明皆涉及被告間之借貸及抵押權設定之效力是否無效或得撤銷，經核不甚礙被告防禦或訴訟終結，原告為訴之追加，應屬合法。
二、原告主張：㈠系爭車位係原告於85年2 月28日，連同高雄市○○區○○○段○○○○○號，面積0.2090公頃、應有部分291/10000 ，及地上建物門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號10樓之2 房屋（下稱系爭房地），以新台幣（下同）2 千萬元向被告乙○○購買，原告已依約給付價款，惟被告乙○○僅將系爭房地、未將系爭車位移轉登記予原告指定之大增公司，經原告向本院訴請移轉登記，於93年2 月6 日獲勝訴判決，於同年3 月11日確定。原告於93年4 月23日持前開確定判決辦理所有權移轉登記時，赫然發現被告乙○○竟與被告丙○○通謀，於92年4 月10日將系爭車位設定存續期間92年 4月10日至122 年4 月10日之最高限額230 萬元之虛偽抵押權予被告丙○○。被告間既無債權債務存在，渠等虛偽設定之抵押權自為無效之法律行為，原告自得代位被告乙○○依民法第113 條第1 項之規定，請求被告丙○○塗銷抵押權以回復原狀。㈡退步言，縱認被告間之借貸及抵押權設定非通謀虛偽意思表示所為，惟被告乙○○設定系爭抵押權予被告丙○○時，除系爭車位外，並無其他財產，其設定抵押權之行為顯有害及原告上開買賣之債權，原告自得依民法第244 條第1 、4 項聲請撤銷系爭抵押權之設定行為及塗銷抵押權登記等語。先位聲明：㈠確認被告就座落高雄市苓雅區五塊厝18364 建號，即門牌號碼高雄市○○路○○○ 號地下2 層，層次面積17 35.6 平方公尺，權利範圍2/58（即編號第53、54號車位），高雄市苓雅地政事務所於92年以苓專字第019860號收件，於92年4 月10日登記以被告丙○○為抵押權人，設定最高限額23 0萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷；備位聲明：㈠被告於92年4 月10日就系爭車位所為最高限額230 萬元之抵押權設定登記行為應予撤銷。㈡被告丙○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告乙○○則以：83年間伊經營之經鼎工程股份有限公司（下稱經鼎公司）承攬水電、空調工程，每月需付工資及材料款約1 千萬元，因工程款核付緩慢，急需調用現金，遂於83年10月3 日向被告丙○○借款450 萬元。嗣因無法清償，另於84年3 月28日交付經鼎公司為發票人、到期日為84年9 月28日及同年11月28日、票面金額分別為250 萬元及230 萬元之本票及系爭車位權狀為借款之擔保。嗣因經鼎公司週轉不靈，未能清償借款。伊自從00年生意失敗，到現在都沒工作收入及其他財產，只好先將系爭車位設定抵押權予被告丙○○，作為上開借款之擔保，上開借款及抵押權之設定皆為真正等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告丙○○則以：其於83年10月3 日自配偶蘇郭麗華合作金庫中山路支庫之帳戶內領出500 萬元，當場借予被告乙○○
450 萬元。約半年後，被告乙○○交付上開2 本票及系爭車位權狀作為借款之擔保。上開2 張本票屆期提示皆不獲兌現，其於85年4 月15日聲請本票裁定確定，因經鼎公司週轉不靈無從查封。嗣於91年12月24日於台北市見到被告乙○○，要求乙○○將系爭車位過戶抵債，經被告乙○○考慮後同意設定系爭抵押權，而於92年4 月10日完成設定，上開借款及抵押權之設定皆為真正等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠、83年10月3 日被告丙○○配偶蘇郭麗華合作金庫中山路支庫（下稱合作金庫）0000000000000 帳戶現金支出500 萬元。
㈡、85年2 月28日原告向被告乙○○購買高雄市○○區○○○段○○○○號土地，及地上建物高雄市○○區○○路○○○ 號10樓之
2 建物，與地下二層編號53、54號停車位（18364 建號，即系爭車位），價金2000萬元。
㈢、85年間被告丙○○持發票人為經鼎公司之本票2 張，面額分別為250 萬元及230 萬元，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請本票裁定，經台北地院於85年4 月15日以85年票字第7271號裁定准予強制執行。
㈣、87年4 月21日被告乙○○將系爭車位以外之前開買賣標的移轉登記予原告指定之大增公司。
㈤、92年2 月27日原告訴請被告乙○○移轉系爭車位予大增公司，經本院92年度訴字第595 號判決原告勝訴，於93年3 月11確定。
㈥、92年4 月10日被告乙○○將系爭車位設定抵押權予被告丙○○。
㈦、93年4 月23日系爭車位登記為大增公司所有。
六、兩造爭執之事項如下：㈠先位聲明部分：被告間之450 萬元借款債權及系爭車位設定最高限額230 萬元之抵押權是否為通謀虛偽意思表示所為？㈡備位聲明部分：原告主張依民法第244 條第1 、4 項訴請撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，有無理由？本院判斷意見如下：
㈠、先位聲明部分：被告間之450 萬元借款債權及系爭車位設定最高限額230 萬元之抵押權是否為通謀虛偽意思表示所為？⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第29號判例可資參照。原告主張被告就借款及抵押權之設定為通謀虛偽意思表示所為，然為被告所否認，自應由原告負舉證責任。被告丙○○辯稱被告乙○○於83年10月3 日向伊借款450 萬元，由伊自配偶蘇郭麗華合作金庫0000000000000 號帳戶提領50
0 萬元後，當場交付450 萬元予被告乙○○，由被告乙○○簽發借據交付伊等情，除有合作金庫銀行94年2 月14日合金中山存字第0930006723號函覆之交易明細表附卷（見本院卷第97至99頁）可稽外，原告對於被告丙○○自蘇郭麗華上開帳戶提領500 萬元乙節，亦不爭執（見本院卷第106 頁），故被告辯稱自上開帳戶提領500 萬元，堪信為真實。
⑵經本院隔離詢問被告二人，被告二人就借款之原因、日期、
金額、交付地點、在場人、清償期、利息及實際是否清償等細節，皆稱係因被告乙○○經營之經鼎公司需用資金，故向被告丙○○借款450 萬元，由被告丙○○於83年10月3 日自上開帳戶提領500 萬元，於合作金庫交付450 萬元予被告乙○○，交錢時經鼎公司員工李明章在場，因乙○○表示領到工程款就還錢，所以未約定清償期、利息及提供擔保品，嗣因乙○○無法清償，而於84年3 月間交付發票人為經鼎公司，面額共480 萬元之本票2 張及系爭車位權狀，交付丙○○，作為借款之擔保，其中之30萬元差額作為利息（見本院卷第125 至129 頁）等情，互核一致，復有借據、所有權狀、本票裁定各1 份、本票2 張為證（見本院卷第30至37頁），堪信為真實。則被告二人間究竟有何通謀虛偽意思表示，未見原告舉證以明之，是原告主張上開450 萬元借款為通謀虛偽意思表示，尚難採信。
⑶另原告主張系爭抵押權係通謀虛偽意思表示所為、其所擔保
之債權亦不存在等情，為被告所否認，自應由原告先其主張抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，負舉證責任。按最高限額抵押權所擔保之債權固多為將來發生之債權，然當事人亦得可約定對於債務人已存在之債權列入擔保範圍，而於抵押權設定契約書載明即可。故最高限額抵押權所擔保之債權非限於將來發生之債權，如為已存在之債權而約定為最高限額抵押權擔保之範圍，仍為最高限額抵押權所擔保之範圍，故本件最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，端視該抵押權所擔保之債權是否包括450 萬元借款而定。查被告乙○○辯稱系爭車位價值只有200 多萬元，因其交付上開2 張本票予被告丙○○作為借款之擔保，其中1 張面額為230 萬元，所以設定最高限額抵押權230 萬元予被告丙○○等語（見本院卷第43頁）；與被告丙○○辯稱因為系爭車位只值200 多萬元，所以設定最高限額抵押權230 萬元等語（見本院卷第12
9 頁），互核一致，復有上開本票、承諾書、他項權利證明書及高雄市政府地政處新興地政事務所93年12月24日高市地新三字第0930011602號函覆之土地登記申請書、抵押權設定契約書附卷（見本院卷第31、36、3765至72頁）可稽，而原告亦不否認系爭車位之價值約為200 萬元。是依被告所辯，系爭抵押權之設定既係為擔保上開450 萬元借款中230 萬元之履行，則抵押權所擔保之債權自與上開借款有關，而被告間確有450 萬元借款存在，已如前述，則系爭抵押權所擔保之230 萬元債權，自已存在，原告此部分之主張，尚難採信。故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及因該債權不存在，被告丙○○應塗銷系爭抵押權之請求，為無理由，應予駁回。
㈡、備位聲明部分：原告主張依民法第244 條第1 、4 項訴請撤銷抵押權之設定行為及塗銷抵押權登記，有無理由？⑴按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。」、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。」民法第244 條第1 項、第245 條分別定有明文。原告於94年4 月
4 日提出追加聲明狀，追加本項備位聲明，有追加訴之聲明狀附卷（見本院卷第112 至115 頁）可稽。另原告係於93年
4 月23日持上開民事確定判決申請所有權移轉登記，亦有建物登記謄本在卷（見本院卷第11頁）可稽，故原告主張伊於93年4 月23日前往辦理系爭車位所有權移轉登記時，始知業已設定系爭抵押權，其訴請撤銷抵押權之設定行為，自尚未逾一年之除斥期間，先此敘明。
⑵次按「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，並
得聲請命受益人或轉得人回復原狀。」。民法第244 條第4項定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第
244 條第1 項之規定以撤銷之。最高法院51年台上字第3528號判例可資參照。經查本件450 萬元借款是被告乙○○於83年10月3 日向被告丙○○借用，其中之230 萬元為系爭抵押權擔保之範圍，業經認定如上。系爭抵押權係於92年4 月10日設定，有建物登記謄本、他項權利證明書、土地登記申請書及抵押權設定契約書附卷（見本院卷第67至72頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。是上開抵押權顯然係為擔保舊有之債權所設定，而無對價關係，可堪認定。另被告乙○○自承伊從00年生意失敗，到現在都沒工作收入及財產（見本院卷第118 頁），並經本院依職權調閱被告乙○○財產、所得，查明被告乙○○92年除有系爭車位之所有權及投資臺灣公論報股份有限公司所得2 萬元外，無其他財產、所得，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷（見本院卷第100至101 頁）可稽，故被告乙○○於92年4 月10日設定系爭抵押權予被告丙○○時應為無資力之人，系爭抵押權之設定顯然害及原告對其指定移轉系爭車位所有權予大增公司之權利。故原告主張依民法第244 條第1 、4 項訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，及命被告丙○○塗銷系爭抵押權，以回復原狀，為有理由。綜上，本件原告先位之訴，為無理由，應予駁回，備位之訴，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於本件之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
民事第五庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 秦慧君法 官 方錦源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 邱靜銘