臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第2309號原 告 丙○○訴訟代理人 黃宏綱律師
呂富田律師被 告 甲○○
乙○○上 一 人 康進益律師訴訟代理人 王國論律師上列當事人間返還合夥財產事件，本院於民國94年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分
㈠、按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。」固為民法第668 條、第828 條所明定。惟倘若合夥人間因合夥財產之處分涉訟，而為對立之當事人時，實無從期待其等一同起訴或被訴，因此若由全體合夥人分歸為兩造，應不能認當事人之適格有所欠缺。查原告起訴主張與被告乙○○二人合夥經營美語補習班，被告乙○○未經其同意無權處分合夥財產，故請求受讓人即被告甲○○返還合夥財產及被告二人應回復補習班原有登記等情，因被告乙○○辯稱其所為讓與行為有效，請求駁回原告之訴，有答辯狀附卷可稽，參諸前開說明，原告以自己名義起訴，其當事人適格，被告甲○○辯稱原告未以全體合夥人一同起訴，有當事人不適格之嫌，委無足採。
㈡、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴訴之聲明第1 項請求被告甲○○交還補習班之營業權、租賃權、裝潢設備、生財器具及汽車。起訴狀送達後，於民國94年3 月9 日減縮請求被告甲○○交還補習班之營業權、租賃權、生財設備及汽車，其中之生財設備擴張請求其項目如附表一、二所示；嗣於94年7 月28日言詞辯論時減縮為請求被告甲○○交還補習班之租賃權、生財設備及汽車，依上開規定，其減縮及擴張應受判決事項之聲明，均屬合法。
二、原告主張：㈠原告與被告乙○○共同出資經營合夥事業，由被告乙○○出面承租高雄市○○區○○路○○○ 號1 至5 樓，開設「私立紐約外語短期補習班」（下稱中正分班，設立人為乙○○），承租高雄市○○區○○路○○號1 至5 樓開設「私立紐約外語短期補習班新光分班」（下稱新光分班，設立人為乙○○），由被告乙○○擔任總監，負責管理補習班之業務、財務；原告擔任董事長，負責稽核、檢查，共同參與執行合夥事務，上開二補習班之營業權、租賃權、如附表一、二所示之物及汽車一部，均屬原告與被告乙○○公同共有。92年11月間原告曾建議被告乙○○將新光分班以新台幣（下同）150 萬元讓與他人，以清償上開補習班向原告之借款，經被告乙○○反對並提出增資擴校計劃，表示欲另招募股東及增校而告作罷。詎料被告乙○○未經原告同意，於93年
2 月1 日將上開二補習班之上開權利以300 萬元出售予被告甲○○，並依讓與合意而為權利移轉及交付。原告發覺後隨即在93年2 月6 日發函制止，惟被告不予理會，仍協同將上開二補習班向高雄市政府教育局申請變更名義為「私立美僑外語短期補習班信義分班」（設立人為甲○○），及「私立美僑外語短期補習班新光分班」（設立人為甲○○）。㈡被告間補習班之買賣主要標的為營業權，其內部之生財設備，僅係附帶一併出售，而營業權之性質為準物權，並無善意受讓制度之適用，被告於93年3 、4 月間完成補習班之變更登記，時間在原告前開93年2 月6 日所發存證信函之後，被告甲○○難謂為善意之人。又被告間讓與補習班租賃權之行為，其讓與租賃權亦無動產善意受讓制度之適用。被告乙○○私自出賣合夥財產並依讓與合意移轉及交付，其買賣之債權行為有效，但其依讓與之合意移轉權利及交付之準物權與物權行為，則為無權處分，效力未定，原告拒絕承認，自確定不生效力，合夥財產仍屬原告與被告乙○○公同共有。㈢執行合夥事務之合夥人，僅在執行合夥事務範圍內，始為他合夥人之代表，至於處分合夥財產，非屬執行合夥事務範圍內之事項，被告乙○○無權代表原告處分合夥財產，被告甲○○未能因此取得補習班之上開權利。是被告甲○○欠缺占有之本權為無權占有，爰依民法第767 條及不當得利之法律關係，請求返還合夥財產予全體共有人等語，並聲明：㈠被告甲○○應將高雄市○○區○○路○○○ 號1 至5 樓、高雄市○○區○○路○○號1 至5 樓房屋之租賃權，以及前開二棟房屋內所有如附表1 、2 之生財設備，暨車號00－0000號汽車交還原告及全體公同共有人。㈡被告甲○○、乙○○應將私立美僑外語短期補習班信義分班（設立人為甲○○）及私立美僑外語短期補習班新光分班（設立人為甲○○），向高雄市政府社會局申請變更名義為私立紐約外語短期補習班（設立人為乙○○）及私立紐約外語短期補習班新光分班（設立人為乙○○）。㈢願供擔保准為宣告假執行。
三、被告乙○○則以：㈠89年8 月間伊獨資開設私立紐約外語短期補習班（即中正分班），同年10月間原告加入合夥，各出資225 萬元，股份各1 /2，登記之組織型態仍為被告獨資，並負責實際經營，原告為隱名合夥人。90年8 月間伊與原告二人同意擴大經營，擬於高雄市○○路設立新光分班，為明確合夥關係乃於90年12月4 日簽立合夥契約書，股份各為1/
2 ，仍以被告為獨資設立人並出名營業，原告從未出名參與經營補習班，分受補習班所生之利益及分擔損失。㈡中正分班裝修完成後，適逢亞洲ＳＡＲＳ肆虐，學生數量大幅減少致虧損連連，原告聽信風水之說催促被告將補習班讓渡他人，並委託大唐律師事務所擬妥新光分班讓渡契約。伊極力主張繼續經營，並提出增資計劃報告書。然原告又再度催促讓渡他人，伊才以300 萬元將上開二補習班讓渡予被告甲○○，並委託律師發函通知原告於93年2 月13日洽商合夥會計事宜，惟原告置之不理。伊為補習班之負責人，復經原告同意讓渡補習班予他人，自屬有權處分。㈢伊已將讓渡所得之30
0 萬元連同收回之押租金，扣除補習班支出之半數餘款688,
319 元，陸續給付原告。原告既為隱名合夥人，其所出資之財產權已移轉於被告，且補習班係經原告催促同意轉讓，被告讓渡補習班之行為，自屬有權處分。退步言，營業權並非準物權，有善意受讓制度之適用，原告請求為無理由等語，資為抗辯；並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、被告甲○○則以：㈠私立紐約外語短期補習班係被告乙○○獨資設立，其係經由訴外人謝炳富介紹於93年2 月1 日與被告乙○○簽訂營業讓渡契約書，並於同日完成點交，受讓前其曾委託會計師查詢該補習班之組織設立型態，確定是被告乙○○獨資，買受後更名為私立美僑外語短期補習班。原告既為隱名合夥人，則被告乙○○之讓渡行為為有權處分。退步言，縱使被告乙○○無權處分合夥財產，其因於93年2 月
1 日受讓並點交補習班財產時，不知被告乙○○無權處分合夥財產，而是至收到本件開庭通知所附起訴狀證物中，包括原告寄給被告乙○○及訴外人鄭錦芸之93年2 月6 日存證信函，始知此事，依民法第801 、948 條之規定，其因善意受讓取得受讓標的之所有權。㈡再退步言，被告乙○○為代表前開補習班執行業務之人，依民法第679 條之規定，被告乙○○應有代表全體合夥人與其訂約之權，故被告乙○○處分合夥財產屬於執行合夥事務，而有效力。再退步言，縱認其有返還合夥財產之義務，依營業讓渡契約書違約處罰之約定，因被告乙○○違約，原告及其他合夥人應賠償2 倍已收款項即600 萬元，在原告及其他合夥人未賠償前，其自得主張同時履行抗辯，拒絕返還受領之物等語，資為抗辯；並聲明：
㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠、88年11月11日兩造及訴外人李文隆就成立「紐約幼兒美國學校」召集股東會，會中決定原告及被告乙○○各出資184 萬元、李文隆出資92萬元，被告乙○○應於88年12月20日前完成補習班立案登記。89年2 月1 日上開3 人召開第2 次股東會議。89年6 月間李文隆退夥，原告與被告乙○○之出資額各調整為225 萬元。
㈡、89年8 月間私立紐約外語短期補習班由乙○○申請設立，89年8 月20日高雄市政府教育局核准設立。93年3 月24日申請變更班名為「私立美僑外語短期補習班信義分班」，班主任為甲○○，高雄市政府於93年4月16日核准變更。
㈢、90年12月4 日原告與被告乙○○簽訂合夥契約，合夥目的係為經營外語補習班。
㈣、92年1 月間私立紐約外語短期補習班新光分班由乙○○申請設立，92年2 月10日高雄市政府核准設立。93年4 月2 日申請變更班名為「私立美僑外語補習班新光分班」，班主任為甲○○，高雄市政府於93年4 月6 日核准變更。
㈤、前開二補習班於原告加入後，並未辦理變更登記，一直登記乙○○一人為設立人。
㈥、93年1 、2 月間甲○○與前開二補習班所在建物之所有人中國電器股份有限公司（下稱中國電器公司）及黃美玉重新簽定租約，上開租約之公證日期分別為93年2 月4 日與93年2月6日 。93年2 月1 日乙○○將前開二補習班之經營權、租賃權及生財設備以300 萬元讓予、交付予甲○○。
㈦、93年2 月6 日原告發函被告乙○○，表示乙○○未經其同意轉讓補習班予甲○○。甲○○於93年2 月1 日以後始知悉原告與被告乙○○間有合夥關係（被告甲○○知悉原告與被告乙○○合夥經營補習班之時間點，究係在93年2 月6 日或以後，兩造有爭執）。
㈧、丙○○另訴私立紐約外語短期補習班返還借款案件（本院93年度訴字第629 號）已經確定。
六、觀諸兩造之主張及陳述，兩造爭執之事項為：㈠原告與被告乙○○就補習班之經營型態為合夥或隱名合夥？㈡被告乙○○處分合夥財產是否經原告同意？是否為執行合夥範圍內之事務？㈢被告乙○○處分合夥財產之效力為何？㈣被告甲○○可否以被告乙○○違反營業讓渡契約之違約條款，合夥應負違約金為由，行使同時履行抗辯權？本院之判斷意見如下：
㈠、原告與被告乙○○就補習班之經營型態為合夥或隱名合夥？⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
民法第667 條第1 項定有明文。故合夥為契約，且為互約出資，合夥之目的在於經營共同事業，合夥人必須具有共同目的，始能成立合夥。而所謂「經營」，係指參與事業之運作及執行，其內容包括業務、財務、管理、稽核及檢查等營運作為。查原告所提出之合夥契約書載有：「丙○○與乙○○合夥經營紐約外語補習班，股份各為二分之一，丙○○為董事長，乙○○為負責人，並負責補習班各項總監之工作；乙○○於每學期初、末負責向丙○○報告學校各項營運方針、進度、收支狀況之年度計劃及檢討之校務會議；丙○○為提攜後進，鼓勵參與各項研究進修，乙○○宜於校務會議、檢討會中提出心得報告」等語（本院卷第10頁），是依上開合夥契約書之記載，原告與被告乙○○有經營補習班之事業且約定由被告乙○○執行合夥事務，原告則得監督、檢查，聽取被告乙○○之報告。次查原告所提出之88年11月11日股東會議記錄五、結論㈣記載：「公司所有應依法定會計相關規定與權責發生制入帳，未來（11月15日開始）由學校行政會計人員負責編製傳票，由乙○○園長審核後，由蔡董（即原告）負責作應收、應付、轉帳傳票、現金收入與現金支出傳票的審核工作。」結論㈤記載：「學校小額零星支出由郭園長依支出金額與頻率設置零用金支出作業，蔡董提供相關作業協助指導。」等語（見本院卷㈠第369 至370 頁），是依上開會議記錄之記載，補習班財務之收支，係先由被告乙○○審核，再交由原告擔任最後准否之工作。
⑵按隱名合夥，其營業主體為出名營業人，隱名合夥之事務專
由出名營業人執行之，且隱名合夥人之財產移歸於出名營業人所有（參見民法第700 條以下規定），惟原告出資之財產並未約定移轉為被告乙○○所有，顯與上開合夥契約、股東會議記錄記載之態樣不符，原告既參與補習班之運作及執行，依上開說明，堪認兩造間之約定為合夥契約，原告此部分之主張，堪予採信。
㈡、被告乙○○處分合夥財產是否經原告同意？是否為執行合夥範圍內之事務？⑴按就合夥之內部關係而言，不外乎合夥出資、合夥財產、損
益分配及合夥事務，合夥之目的既在乎經營共同事業，於是有合夥事務之執行問題。本件被告乙○○辯稱原告同意其處分上開二補習班，然為原告所否認，自應由被告乙○○負舉證責任。查原告固自承於92年11月間建議被告乙○○將新光分班以150 萬元讓與他人，以清償補習班對原告之借款等語（見本院卷第84頁）。然原告另稱被告乙○○提出「紐約外語93年度增資擴校計劃報告書」，希望二人繼續經營補習班，除有被告乙○○提出之上開報告書附卷（見本院卷第50至53頁）可稽外，亦為被告乙○○所不爭執（見本院卷第40頁）。是依上開事實可認被告乙○○並未接受原告轉讓新光分班之建議。佐以被告乙○○於93年2 月1 日轉讓之補習班包括新光分班及中正分班二處，非僅原告先前建議轉讓之新光分班，此觀營業讓渡契約書（見本院卷第11頁）即明，則尚難以原告前有讓與新光分班之建議，即認原告嗣後確有讓與二補習班之意，被告乙○○既無法證明原告同意轉讓二補習班，其上開辯詞，自難採信。
⑵按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之
範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。民法第679 條固有明文。然合夥既係互相出資以經營共同事業，本質上其事業係為全體合夥人之共同利害而為經營，故合夥事務之執行，除有特別約定或決議外，應朝合夥永續經營之方向而為之。而處分全部合夥財產，將導致合夥目的無法達成，有礙合夥事業之經營及存續，自非上開規定所指之合夥事務之範圍，被告乙○○辯稱處分合夥財產屬執行合夥事務之範圍，委無足採，其處分補習班之全體財產，自應得全體合夥人之同意。
㈢、被告乙○○處分合夥財產之效力為何？⑴就原告所指租賃權部分：
①查上開二補習班所在之高雄市○○區○○路○○○ 號之新光分
班，及高雄市○○區○○路○○○ 號之中正分班，其建物之所有人分別為黃美玉、中國電器公司，原本係以被告乙○○個人名義與上開建物所有人簽訂租約，被告乙○○與出租人終止租約後，共取回押金28萬元，被告甲○○嗣於93年2 月初與黃美玉、中國電器公司簽訂租約，公證日期為93年2 月4日、93年2 月6 日，分別有建物所有權狀、建築改良物所有權狀、黃美玉與被告乙○○簽定之房屋租賃契約書、中國電器公司與被告甲○○所簽定經公證之房屋租賃契約書、黃美玉與被告甲○○簽訂經公證之房屋租賃契約附卷（見本院卷㈠第168 至170 頁、第188 頁、第198 至201 頁、第256 至
259 頁、第430 頁背面），及紐約外語售出收支帳明細表附於本院依職權調閱之93年度訴字第629 號判決（見該卷第85頁）可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。是被告乙○○既係以個人而非以合夥名義簽定租約，該租約並經當事人合意終止，自生終止之效力，其租賃關係已經消滅。
②被告甲○○與上開建物之所有人另行簽定租約，使用上開建
物，其中如原告附表一所示之辦公室、教室、圖書室、休息室、衛生室；附表二所示之教室、辦公室、休息室、實習室、圖書室、衛生間等並非獨立之物，且原告非建物之所有人，被告甲○○因租賃關係本可使用上開空間，自非無法律上之原因而受利益，而原租賃契約係存在於被告乙○○與建物所有人之間，並經合法終止，已如前述，故原告請求被告甲○○返還已消滅之「租賃權」，為無理由，應予駁回。
⑵就原告所指生財設備及汽車部分：
①按動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱
讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權。以動產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。民法第801 條、第948 條分別定有明文。上開補習班雖係原告與被告乙○○合夥經營，惟私立紐約外語補習班客觀上顯示是由被告乙○○單獨出資設立，設立型態為獨資，有高雄市政府教育局93年11月23日高市教四字第0000000000函附卷（見本院卷㈠第69頁）可稽。又上開二補習班係由被告乙○○申請設立，於原告加入合夥後，並未辦理變更登記，一直到變更為甲○○名義前，皆登記乙○○一人為設立人，除有高雄市公私立短期補習班計畫書、新光分班設班計畫表附卷（見本院卷㈠第95、136 頁）可查，亦為原告所不爭執，堪信為真實。佐以原告於93年2 月6 日寄發之存證信函記載：「‧‧‧今聞台端（指被告乙○○）未經本人之允許即私自將紐約外語短期補習班中正校及新光分校售予不知情第三人即私立美僑外語短期補習班‧‧‧。」一語（見本院卷㈠第18至19頁），亦稱受讓補習班之人為不知合夥關係之人，則被告甲○○辯稱其承接補習班以前，經向高雄市教育局查證上開補習班為乙○○獨資設立，不知有合夥關係存在，其為善意之人等情，堪予採信。
②次查，被告二人於93年2 月1 日簽定營業讓渡契約書，由被
告乙○○將上開補習班之生財設備及車號00－0000號汽車讓與被告甲○○，並於同日點交完畢，有營業讓渡契約書在卷（見本院卷㈠第11至13頁）可按，且為兩造所不爭執，另原告於93年2 月6 日寄發存證信函之對象為被告乙○○，及私立紐約外語補習班鄭錦芸，寄送地址為高雄市○○區○○路○○號地下1 樓3 ，上開存證信函並未寄予被告甲○○等情，為原告所不爭執。而上開信函有無送達鄭錦芸、何時送達鄭錦芸、鄭錦芸有無告知被告甲○○上情等，皆未見原告舉證以實其說，故被告甲○○抗辯其於收受起訴狀繕本所附上開存證信函即93年10月28日後，始知原告與被告乙○○合夥經營補習班等語，堪予採信。原告另主張被告甲○○與中國電器公司之租約始期為93年1 月15日、上開二補習班是在93年1 月20日以鄭錦芸為買主簽定讓渡證書、93年2 月1 日被告二人簽定之營業讓渡契約書，鄭錦芸擔任被告甲○○之連帶保證人，可見其二人關係密切等語（見本院卷㈡第84頁），然上開存證信函之寄發日期是在被告甲○○受讓補習班權利並點交之後，而被告甲○○為善意第三人，業經認定如前，且原告未能證明鄭錦芸收受上開存證信函及告知被告甲○○存證信函之內容，亦如前述，參諸上開規定，被告甲○○受讓原告附表一、二屬動產部分，應受到保護，而取得其所有權。
⑶就原告主張回復補習班登記部分：
依上開營業讓渡契約書之約定：「補習班名稱或延用原名稱或變更名稱，悉依乙方（即被告甲○○）自便，甲方（即被告乙○○）不得置喙。」（見本院卷㈠第11頁），是被告甲○○基於上開約定，本得要求被告乙○○配合辦理變更名稱之登記，難謂其變更補習班名稱為無法律上之原因。原告既無法證明被告甲○○因補習班變更名義受有何不當得利，其依不當得利之法律關係，請求被告二人回復補習班原登記名稱，為無理由，應予駁回。本院既認原告之訴為無理由，即毋庸就原告與被告乙○○合夥有無違約，被告甲○○有無同時履行抗辯之上開爭執事項㈣，另為審酌。至原告若認被告乙○○未經全體合夥人同意，處分合夥財產，致合夥或其個人受有損害，係屬被告乙○○對於原告應否負損害賠償責任之問題，而與本件無涉，附此敘明。從而，原告依民法物上請求權及不當得利之法律關係起訴，請求返還合夥財產及回復登記，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於本件結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
民事第五庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 郭慧珊法 官 方錦源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
書記官 邱靜銘