臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第2506號原 告 丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 朱俊雄律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國95年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾貳萬伍仟零玖拾元，及自民國九十三年十一月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣玖拾貳萬伍仟零玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255 條第1項第2、3 款分別定有明文。本件原告於起訴後將原應受判決事項之聲明即請求被告應給付新台幣（下同）1,000,000 元及其遲延利息等語，縮減聲明為被告應給付925,090 元及其遲延利息，並追加消費者保護法第7 條之請求權基礎，此經核與前揭法條之規定相符，依法自應予以准許，合先敘明。
二、原告主張：伊於民國91年5 月22日委任被告為伊訴請前夫即訴外人許慶南給付剩餘財產之訴訟即鈞院91年度家訴字第79號事件（下稱系爭訴訟）之訴訟代理人，被告並另於92年10月7 日委任訴外人黃永隆為系爭訴訟之複代理人，詎被告及訴外人黃永隆竟均未出席該事件於同年月16日下午2 時50分所召開之言詞辯論庭期，亦未通知伊而逕自至台南處理其他之訴訟事件，訴外人許慶南乃據此當庭拒絕言詞辯論而為鈞院以兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日為由視為合意停止訴訟程序，嗣被告遲至93年2 月18日始具狀聲請續行訴訟，惟仍遭鈞院以未於合意停止訴訟期間內聲請續行訴訟已視為撤回其訴為由，而於同年4 月16日裁定駁回其續行訴訟之聲請，並經台灣高等法院高雄分院93年度家抗字第42號於同年9月30日裁定駁回抗告確定在案，而依民法第1030條之1 第4項之規定，剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時2 年間不行使而消滅，又伊與訴外人許慶南之離婚訴訟前經鈞院89年度婚字第596 號民事判決判令離婚並於90年5 月10日確定在案，而系爭訴訟中訴外人許慶南自承至少有現金資產1,850,180 元，伊名下則無任何資產，是伊於系爭訴訟中原可獲得上開數額之一半即925,090 元之財產分配，惟因被告怠忽職務未履行其應負之出庭義務致系爭訴訟遭合意停止，復因被告之懈怠未於合意停止期間內聲請續行訴訟以致延誤期日而已逾2 年之請求權時效，伊已無法再對訴外人許慶南請求給付，而被告身為專業律師，就其所提供之服務應確保該服務符合專業水準之可合理期待性，今伊因被告之懈怠而無法自系爭訴訟中取得原應可獲得之剩餘財產分配，此自係因被告違背委任事務所致之損失，被告自應擔負損害賠償之責，為此爰依委任關係或消費者保護法第
7 條之規定擇一請求判令被告應給付925,090 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
三、被告則以：伊固受原告之委任擔任系爭訴訟之訴訟代理人而未出席該訴於92年10月16日下午2 時50分所召開之言詞辯論庭期，惟伊於同年月15日即已先行具狀向該事件之承審法官請假並聲請改期而實無懈怠之情，然因承審法官並未對伊之改期聲請為任何駁回之意思表示，伊乃未於開庭當日刻意趕回，且因系爭訴訟前亦曾有數月未開庭審理之情，故伊嗣後乃靜候法院通知開庭而未另行具狀聲請定期，嗣伊於93年2月16日聲請閱卷，因該股書記官請假而未閱得案卷，同年月
18 日 閱卷後始驚覺已遭視為合意停止訴訟程序乃立即聲請續行訴訟，詎承審法官遲至同年4 月16日始行裁定駁回原告續行訴訟之聲請，經伊提出抗告後仍為台灣高等法院高雄分院裁定駁回確定在案，惟伊係無償受任處理系爭訴訟，依伊庭期前提出改期聲請，並於事後閱卷、聲請續行訴訟等情，足見伊已盡一般人之注意義務而無過失可言，且律師並無消費者保護法之適用，縱得適用伊亦已盡注意義務，自無原告所指應負賠償責任之情事，況原告於對訴外人許慶南提起系爭訴訟前原不知訴外人許慶南之現金資產若干，嗣於訴訟進行中始陸續查得，則系爭訴訟之請求權時效依法應自原告於前開訴訟中查得並知悉訴外人許慶南之財產後始行起算，是原告於提起本件訴訟時，請求權時效本尚未消滅，原告亦無法證明訴外人許慶南定將提出時效抗辯而影響其之請求，且原告為國小教師而領有固定薪資，惟其卻無任何銀行兌現薪資支票之資料，顯見原告有隱匿財產之情，則原告既無法舉證證明其於系爭訴訟中確可取得剩餘財產之分配及其可得之數額，或其未取得剩餘財產之分配與伊未出庭之行為有何相當因果關係，原告遽行請求賠償並無理由等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於上開時日委任被告為系爭訴訟之訴訟代理人，被告並另於92年10月7 日委任訴外人黃永隆為該訴訟之複代理人。
㈡、被告於92年10月15日曾具狀對系爭訴訟於同年月16日下午
2 時50分所召開之言詞辯論庭期請假聲請改期，並於同年月16日至台南處理訴外人楊清峰、蔡玉女所委任之警局在場案件，被告於當日中午12時許離開台南警局，訴外人黃永隆當日則至成功大學上課，二人均未出席系爭訴訟當日之言詞辯論庭期，被告嗣於93年2 月16日聲請閱覽系爭訴訟案卷未果，同年月18日具狀聲請續行訴訟。
㈢、系爭訴訟嗣為本院以原告未於合意停止訴訟期間內聲請續行訴訟已視為撤回其訴為由，而於93年4 月16日裁定駁回原告續行訴訟之聲請，經原告提出抗告仍為台灣高等法院高雄分院93年度家抗字第42號於同年9 月30日裁定駁回確定在案。
㈣、原告與訴外人許慶南於76年5 月6 日結婚，90年5 月10日離婚。
㈤、訴外人許慶南於系爭訴訟92年9 月23日之言詞辯論期日中自認有股票及存款計1,850,180 元（此為原告起訴後始行知悉者），兩造同意就訴外人許慶南所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號房屋不列入剩餘財產之計算範圍。
五、本院就兩造必要之爭點判斷如下：
㈠、原告委任被告處理系爭訴訟係有償或無償？被告應負何種注意義務？按「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」，最高法院86年台上字第891 號著有判決可參。本件被告固辯稱其承辦系爭訴訟為無償，僅需負一般人之注意義務云云，惟此業為原告所否認，而查原告曾於91年12月2 日郵匯5,000 元入被告帳戶，此有郵政國內匯款執據1 份在卷可稽（卷附第110 頁），而系爭訴訟兩造並未簽署委任契約書，此並為兩造所不爭執，則原告既有支付被告上開款項，而被告就該款項亦未能指出或證明係與該訴訟無關，則縱該數額顯尚不足委任律師訴訟應支付之酬金（通常一審級為40,000至60,000元），惟此僅係被告日後得否向原告請求給付剩餘酬金之問題，並不因原告尚未給付或未足額給付而得變更原之委任關係為無償，且委任關係雖非需以書面證之，然系爭訴訟若果為無償，被告為免除日後需繳納該筆訴訟酬金之稅金及原告為保障自身無須付款之權利，衡情應無不簽署委任契約書而載明為無償之理，況被告為領有專門職業技術人員證照之執業律師（80臺檢證字第1559號），而律師承辦業務領有酬金為常態事實，未領報酬則為變態事實，依舉證責任分配之原則，此變態事實自應由主張者即被告負舉證之責任，則被告自應就其承辦系爭訴訟為無償之情擔負舉證之責，而被告於此並未能舉證證明系爭訴訟之委任為無償，其上開所辯並無理由，其依法仍應對其所受任之事項以善良管理人之注意為之。
㈡、被告處理系爭訴訟有無過失？按「律師對於受委託、指定或囑託之事件，不得有不正當之行為或違反其業務上應盡之義務。」、「律師應依據法令及正當程序，儘力維護當事人之合法權益，對於受任事件之處理，不得無故延宕，並應及時告知事件進行之重要情事。」，律師法第32條第2 項、律師倫理規範第26條分別定有明文。本件被告固辯稱其已於庭期前提出改期聲請，並於事後閱卷、聲請續行訴訟並無過失可言云云，惟查，被告就系爭訴訟於92年10月15日所提出之請假狀中並未檢附請假事由之證明，而承審法官就此亦未批核裁定改期，上開庭期後被告並未為任何訴訟行為而至93年2 月16、18日始行聲請閱卷，並於同年月18日聲請續行訴訟乙情，此經本院調閱系爭訴訟案卷核閱無訛，而被告於10月16日當天中午12點多即已處理完台南案件亦如前述，則被告縱有請假之正當事由，其亦應於請假時併同檢附事由證明以供承審法官審酌，否則承審法官即無從判斷其請假之事由是否為正當，且於訴訟實務上承審法官若未為取消庭期之通知即係如期開庭，此應為身為執業律師之被告所熟知，而被告於請假後未查詢系爭訴訟是否改期或有為其他之訴訟行為，遲至4 個月後之93年2 月16日始聲請閱卷，其就系爭訴訟事務之處理自有懈怠、延滯之情（該案前是否曾有數月未開庭之情並不影響被告於此期間內得為其他閱卷、聲請調查證據或電詢書記官詢問訴訟進度等行為），況被告於10月16日庭期當日既已於中午12時許即已處理完台南案件，加計交通、休息時間，其應仍得準時出席同日下午2 時50分之庭期，且如其恐無法準時出席，其原亦得通知原告而由之自行到庭以免受程序上之不利益，其乃竟均未為之，被告顯有未盡其業務上應盡之通知、出庭義務，尚難謂已盡善良管理人注意義務，被告於該案件之被視為撤回終結自有過失之咎。至被告嗣後聲請續行訴訟、抗告等行為僅係在補救其先前之過失行為所致之損害，並不因之而溯及補正其先前之行為，附此敘明。
㈢、原告是否受有損害？
⑴、原告之剩餘財產分配請求權是否已罹於時效？
按「第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。」，民法第1030條之1 第4 項定有明文。本件被告固辯稱原告於系爭訴訟進行中始陸續查得訴外人許慶南之現金資產，故其就現金部分之剩餘財產分配請求權時效並未消滅云云，惟查原告與訴外人許慶南係於90年5 月10日離婚，原告則於91年5 月22日提出系爭訴訟，此有起訴狀1 份附於系爭訴訟案卷可稽，而上揭條文就時效之起算點乃規定自知有「剩餘財產之差額」時起而非知有「各項財產」之存在時起計算時效，且時效制度之設計乃為尊重現存秩序，維護社會交易安全，並簡化法律關係，避免在訴訟上舉證困難，及不保護在權利上睡眠者等目的而設，是就剩餘財產分配此單一債權之請求權時效，殊無分別不動產或動產資產之知悉時間而異其時效起算點之理，今原告既提起系爭訴訟主張分配剩餘財產，則其至少於起訴時即已明知其夫妻之剩餘財產應存有差額，原告嗣於訴訟中所陸續查得訴外人許慶南之其他資產僅係影響其可受分配額度之多寡，此並不影響其於起訴時即已知有剩餘財產差額而已起算其請求權時效之事實，則原告之請求權時效於93年5 月22日即已屆滿，被告上開所辯並無理由。至被告所援引之台灣高等法院台南分院93年度上字第17號民事判決，細繹其內容乃係說明剩餘財產分配請求權乃自請求權人明知有差額之時起算時效，亦未如被告所辯稱乃自知有各項財產之存在時始分別起算其請求權時效之時點，是該判決並無足為有利於被告之認定，附此敘明。
⑵、原告於系爭訴訟可受分配之差額若干？
按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」，民法第1030條之1 第1 項定有明文。本件被告固辯稱原告於系爭訴訟有隱匿剩餘財產之情，並不得受剩餘財產之分配云云，惟此業為原告所否認，而查訴外人許慶南於系爭訴訟中自認於90年5 月10日離婚日止計有股票及存款1,850,180 元，兩造則同意訴外人許慶南所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號房屋不列入剩餘財產之計算範圍已如前述，而原告並未辦理90年度之所得稅結算申報，其當年度名下除一部1995年份1597CC之國產汽車外別無其他財產，此亦有財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所函文及稅務電子閘門查詢單在卷可稽，另就原告於離婚日止之名下資產狀況分別說明如下：
①、原告於84年間向訴外人廣築建設開發有限公司購置房
屋1 戶，並持以向慶豐商業銀行抵押貸款1,980,000元，嗣於86年間因未按期繳息而遭慶豐商業銀行拍賣抵押物取償，而至離婚日止尚積欠慶豐商業銀行本金1, 033,370元、利息408,600 元、違約金89,123元、費用13,574元計1,544,667 元乙節，此經廣築建設開發有限公司負責人即證人乙○○到庭具結證述原告購置房屋之事實（第2 卷第125 頁），並有卷附慶豐商業銀行（94）慶銀苓字第117 、131 號函（第1 卷第
25 1、288 頁）及系爭訴訟案卷所附本院87年度執字第15192 號函文、分配表、執行命令等件（該卷第12
2 至125 頁）在卷可佐，則原告於斯時乃負有債務計1,544,667元。
②、本件經本院向財團法人金融徵信中心查詢結果，原告
名下銀行帳戶僅有上開慶豐商業銀行之帳戶（第1 卷第208 頁），而原告所提出之屏東縣琉球鄉農會帳戶於86年10月9 日即已結清而無資金出入資料（（94）琉農信字第0940000397號函，第1 卷第306 頁），高雄縣田寮鄉農會之帳戶則於90年5 月7 日止尚餘存款21,124元（田鄉農信字第403 號，第1 卷第291 頁），是原告於斯時銀行現金存款尚餘21,124元。
③、被告指稱原告擔任訴外人泛博國際股份有限公司、蓮
龍國際股份有限公司、中華日健股份有限公司之特約商而受有報酬云云，惟原告並未擔任泛博國際股份有限公司之特約商，中華日健股份有限公司則於89年 3月已解散清算，蓮龍國際股份有限公司則因已逾會計帳冊5 年之保存年限而已無法查知原告是否領有若干金額，此有各該公司函文附卷可稽（第2 卷第51、26、95頁），而本院係於94年11月4 日函詢蓮龍國際股份有限公司有關原告領款資料，該公司既回覆已逾 5年之保存帳冊期限而無領取資料等語，則原告於回溯
5 年內（至89年11月4 日）應無向該公司領得任何款項，故乃無資料留存，是原告於90年5 月10日止顯並未自上揭3 家公司取得款項而有隱匿之情。
④、被告另指稱原告借用人頭開設股票投資戶云云，惟此
業為原告所否認，而經本院向財團法人金融徵信中心查詢所謂之人頭帳戶即訴外人張治、沈妙璐、楊秋月、林晉宏、丙○○、張桂陵等人之銀行帳戶資料，並分別向各該管銀行查詢結果，除訴外人丙○○有於93年3 月在台新商業銀行高雄分行開設股票存款帳戶外（第1 卷第243 頁），其餘之人並無設立股票存款帳戶或僅有一般存款帳戶，此有各該銀行函文在卷可稽（第1 卷第257 、244 、241 、239 、240 、256 頁，第2 卷第62、80頁），是原告所稱僅係借用其等名義抽股票然均未抽中等語即屬信而有徵，而被告並未能另行舉證證明原告於90年5 月時有借用上開人頭帳戶而隱匿財產之情，是其所辯並無理由。
⑤、原告分別於76年10月至81年7 月於高雄市正興國小，
81年8 月至85年7 月於高雄市信義國小，85年9 月至86年9 月於屏東縣白沙國小，86年8 月至90年5 月於高雄縣田寮國小擔任教師職務而領有薪資，而其於白沙國小及田寮國小任職期間受領之薪資係直接匯入上開琉球鄉農會及田寮鄉農會帳戶，該帳戶或於86年即已結清或於剩餘財產結算日時僅有21,124元均已如前述，另正興國小、信義國小均開立支票支付原告薪資，此有該校函文在卷可稽（第1 卷第286 頁、第2 卷第83頁），是依信義國小函文所示原告於任職4 年期間總共領取1,469,913 元之薪資（包含年終獎金等加給），平均每月領取30,623元（實際每月約領取2 萬餘元），而原告當時已向廣築建設開發有限公司購置房屋而需繳納貸款利息，則以原告薪資支付貸款利息、生活費用等情，衡情應無多餘之資金可供留存，而原告固未提出支票兌領帳戶為何，惟原告受領上開支票薪資之時間均早於分配財產之結算日，且經本院查詢原告名下帳戶資料並無何結餘亦已如前述，而計算剩餘財產既以結算日之財產狀況為據，原告之前係如何兌領支票即與此無關，被告請求查詢各該支票兌領情形自無調查必要，附此敘明。
⑥、被告另提出92年6 月份之剪報資料辯稱原告既自承對
訴外人蕭博一有1,050,000 元之債權，定有隱匿之資金來源云云，惟此業為原告所否認，而查該報載內容是否屬實已非無疑，且依報載所指原告與訴外人蕭博一係於90年4 月後始行認識，縱有借款情事亦係原告離婚後所為，與剩餘財產分配乙案並無相關，並無法據此認定原告有隱匿財產之情，被告所辯並無理由。
承上所述，原告於剩餘財產結算日之90年5 月10日止乃有現金存款21,124元及1995年份1597CC之國產汽車1 部（當年度市價應不逾300,000 元），惟有負債1,544,667 元，是原告於斯時之負債顯然高於資產而應以0 元計算其剩餘財產，而訴外人許慶南則有股票及存款1,850,180 元，並無其他負債，被告於此亦未能另行舉證證明原告有其他隱匿資產之情或訴外人許慶南有其餘負債，則原告於系爭訴訟中應可獲得訴外人許慶南剩餘財產之差額即為 925,090元【（1,850,180-0）÷2=925,090】。
㈣、被告應否擔負損害賠償責任？又其數額為何？按「律師接受事件之委託後，應忠實搜求證據、探求案情，為律師法第二十二條所明定，準此，律師於民事訴訟事件受任為訴訟代理人後，自應忠實處理其受任之事務，故應於勘驗期日、準備程序期日及言詞辯論期日到場隨時維護當事人之利益 (例如向證人或鑑定人發問) ，否則，即難認為已盡其善良管理人之注意義務，若因而導致其所代理之當事人受敗訴之判決，依民法第五百四十四條第一項規定，對於委任其代理訴訟之當事人，自應負賠償損害之責任。」，最高法院79年台上字第1263號著有判決可參。
本件被告固辯稱原告若再行提出分配財產之訴訟，訴外人許慶南亦非必主張時效抗辯，且縱原告之未能取得剩餘財產分配亦與其未出庭之行為並無相關云云，惟查訴外人許慶南於系爭訴訟乃委任蔡建賢律師為其訴訟代理人，此有委任契約附於該案卷宗可稽，則訴外人許慶南於系爭訴訟當時既已委任有專業之律師訴訟，衡情原告若再行提起同一訴訟，訴外人許慶南應會向其前所承辦該案件之律師查詢法律意見或再委任，則以專業律師之知識衡情殆無不注意及時效抗辯而不予主張之理，此自無強求原告須待對訴外人許慶南重新起訴遭時效抗辯駁回後始得要求被告賠償，況原告原於系爭訴訟中可得剩餘財產之差額即925,090元乙情已如前述，今被告因未履行出庭、通知之責任以盡其善良管理人之注意義務，而使原告前訴因未即時續行訴訟而遭視為撤回並罹於時效，則原告之未能取得剩餘財產分配自與被告之過失行為有相當因果關係，被告自應為其處理系爭訴訟之過失行為所生原告之損害即其原可取得之925,090 元剩餘財產分配擔負賠償責任，被告上開所辯並無理由。
綜上，被告未能舉證證明其處理系爭訴訟乃為無償，依法自應負善良管理人之注意義務，而被告未出席系爭訴訟於92年10月16日所召開之庭期亦未通知原告到庭，顯未盡其業務上應盡之通知、出庭義務，難謂已盡善良管理人注意義務自有過失之咎，又原告原得自系爭訴訟取得925,090 元之剩餘財產分配，今因被告之過失行為使該訴遭撤回而罹於時效，被告應就原告之未能取得應有之剩餘財產分配擔負損害賠償責任，從而，原告依據委任之法律關係請求被告應給付925,09
0 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，依法洵屬有理由，自應予以准許。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第五庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 王雅苑法 官 郭宜芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
書記官 劉法萱