臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第2533號原 告 權威通訊事業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 游孟輝律師複 代 理人 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師當事人間請求損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟（90年度附民字第446號），由刑事庭移送前來，本院民國94年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求被告給付新台幣（下同）833,069元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於起訴狀繕本送達後減縮為請求被告給付476,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開法條之規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：被告自民國87年9月21日起任職於原告公司之高雄分公司擔任行動電話買賣與行動電話門號銷售業務之業務員，詎被告竟自89年6月間起至同年9月間止，意圖為自己不法之所有，假借原告公司之客戶通信家通信企業行、統能通信商行、聚寶企業行、東和電信企業行、新都通訊有限公司、米射電訊企業有限公司等6家客戶欲向原告公司訂貨，而以上開6家公司之名義向原告公司訂購行動電話手機或晶片，並於向原告公司領取手機或晶片後將貨物轉售並將轉售所得之貨款據為己有，而總計共向原告詐得833,069元。被告上開業務侵占之犯行，經本院刑事庭以本院90年度易字第2390號業務侵占案件判處被告有期徒刑10月後，被告不服，上訴至台灣高等法院高雄分院，亦經台灣高等法院高雄分院以該院93年度上易字第518號業務侵占案件駁回其上訴而確定在案。被告向原告公司詐得之上開貨款833,069元，經兩造結算後與原告公司應償還予被告之補卡退貨金額及積欠被告之薪資互相抵銷後，被告尚應給付原告476,800元。爰依民法第184條第1項後段之侵權行為法律關係，請求被告給付上開金額。並聲明：被告應給付原告476,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：被告對原告主張之上開侵占侵權行為事實並不爭執，惟以：
依據原告公司之規定，因原告公司之經銷商倒帳所致之損失，應由原告公司承擔80%之損失，業務員則只承擔20%之損失。被告任職於原告公司之上開期間內，因客戶倒帳而為客戶代墊予原告公司之倒帳金額共計為1,521,033元（日期及金額，詳見下述），原告公司應負擔其中之80%，即1,216,826元，被告自得主張抵銷之，而經以此金額與原告請求之上開金額相抵銷後，原告已不得向被告請求賠償等語置辯。
並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張被告明知上開通信家通信企業行等6家原告公司之客戶，並未向原告公司訂購行動電話手機或晶片，竟佯稱其等欲向原告公司訂購行動電話手機或晶片，而向原告公司詐取價值共計833,069元之行動電話手機或晶片，被告之上開侵占犯行，並業經本院刑事庭以本院90年度易字第2390號及台灣高等法院高雄分院以該院93年度上易字第518號業務侵占案件判處被告有期徒刑10月確定在案等事實，為被告所不爭執，且經本院依職權調取上開刑事案件卷宗查明屬實，並有上開判決二份附卷可參，原告主張之上開事實，自足認定屬實。
（二）被告抗辯依原告公司之規定，原告公司之經銷商客戶如有倒帳之情形，應由原告公司負擔80%之損失，業務員則只負擔20%之損失之事實，為原告所不爭執，且經證人潘進隆（即原告公司高雄分公司副理）、證人孫豐臨（即原告公司業務員）、證人張晉智（即原告公司業務主任）、證人許孟欽（即原告公司業務員），於本院刑事庭90年易字第2390號言詞辯論審理中到庭結證證述屬實（參見本院刑事庭90年易字第2390號卷第45頁、第106頁、第155頁、第174頁），亦足認定屬實。
四、得心證之理由：被告抗辯其曾代墊倒帳之帳款共計1,521,033元，並主張以上開金額之80%，即1,216,826元與原告之上開請求抵銷；惟原告則以上開金額係被告向客戶收受應收帳款之現金後，再以開立支票之方式將應收帳款交還原告公司，並非被告代墊原告公司客戶之倒帳款項，並以被告無法舉證證明其主張抵銷之上開金額確實係原告公司客戶之倒帳款項，而以被告無法舉證為由否認被告上開抵銷之抗辯。故本件所應審理之處應在被告抗辯曾代墊1,521,033元之客戶倒帳款之扺銷抗辯是否屬實之爭點上。
（一）被告抗辯其曾代墊原告公司客戶倒帳帳款之金額共計1,521,033元，其明細如下：
１、被告以自己名義簽發支票代墊部份：┌──┬────┬────┬────┬────┐│編號│付款銀行│付款日期│ 金額 │銷帳客戶│├──┼────┼────┼────┼────┤│ 1 │鳳山農會│89.09.20│ 72,260 │福音通信│├──┼────┼────┼────┼────┤│ 2 │鳳山農會│89.10.15│ 29,5680│東辰通信│├──┼────┼────┼────┼────┤│ 3 │鳳山農會│89.10.16│ 92,000 │高鑫通信│├──┼────┼────┼────┼────┤│ 4 │高雄二信│89.10.05│ 156,990│太以通信│└──┴────┴────┴────┴────┘
２、被告借用訴外人通信家通信企業行負責人陳家宏簽發之客票代墊部份：
┌──┬────┬─────┬────────┐│編號│付款日期│ 金額 │ 銷帳客戶 │├──┼────┼─────┼────────┤│ 5 │89.05.25│ 162,750 │ 銘興公司 │├──┼────┼─────┼────────┤│ 6 │89.05.26│ 212,953 │ 東燕公司 │├──┼────┼─────┼────────┤│ 7 │89.05.26│ 394,200 │ 高鑫通信 │├──┼────┼─────┼────────┤│ 8 │89.06.05│ 134,200 │ 福音通信 │└──┴────┴─────┴────────┘
（二）就上開8張支票（下稱系爭支票）所示之金額，應認為係被告代墊原告公司客戶倒帳之金額，依下列理由及事證可認定屬實：
１、按，「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」；次按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第222條前段及第277條分別定有明文。
２、系爭支票係被告所簽發或向訴外人陳家宏借用支票後而交付予原告，並由原告於上開日期提示兌現，有被告提出之票款往來之鳳山市農會交易明細表及高雄市第二信用合作社交易歷史查詢明細報表各1份，及原告提出之客戶應收票據明計表1份在卷可證，且為原告所不爭執，足認被告抗辯原告已收受被告交付之系爭票款金額之事實屬實。
３、依上述民事訴訟法第277條之規定可知，當事人主張有利於己之事實者，原則上就其事實應負舉證之責任，但如依其情形顯失公平時，則不在此限。經查，本件被告主張之上開抵銷抗辯，依上開法條之規定，原本於原則上應由被告就抵銷之事實負舉證之責任，惟：
⑴被告只是原告公司之業務員，依常情，因業務員與客
戶往來頻繁，事實上不可能詳細記憶多年以前之業務往來情形；且公司之業務員只要將其與客戶往來之資料及收支情形呈報給公司後，即已盡其業務員之義務，至於公司是否記載於公司之相關帳冊，及是否決定起訴向倒帳之客戶起訴求償，並非業務員之責任及義務，因業務員事實上不可能詳為記憶，且公司始備有營業有關之相關帳冊，故要求業務員就其數年前被何客於何年月日倒帳多少金額為舉證，即顯有困難。
⑵原告公司係依公司法成立之公司，依公司法及會計法
規之規定，原告公司應製作公司營業帳冊、會計帳冊、財務報表等記明公司之營運、進出貨、被倒帳、營利、虧損等事項，故原告公司所製作之相關帳冊及報表等內容自應存有被告遭原告公司何客戶於何時倒帳及何時向何客戶收取帳款等之相關記載。原告公司之高雄分公司副理潘東隆於本院上開刑事案件審理中亦到庭證稱：「（被倒帳的部份公司是否可知）公司電腦都有連線，都有存檔可以看出來。」等語；原告公司上開刑事案件之告訴代理人丙○○於本院上開刑事案件審理中亦到庭陳稱：「（當時到公司查帳是否有被倒帳的記錄）有，被告本身也有（即被告也有被倒帳之記錄意思），公司電腦裡都有存檔。」等語（以上均參見本院刑事庭上開卷宗第47頁）。
⑶原告自承確已收受被告交付之系爭票款金額，業見前
述，而依上開證人之證詞所示，原告公司之上開帳冊、報表及電腦記錄之內容，顯然存有被告曾於何年月日遭原告公司之客戶倒帳多少金額，及其所收受之系爭票款金額，究竟是被告給付帳款或代墊客戶倒帳之帳款之用之記錄及證據，然原告竟不提出，而逕以被告無法舉證明上開抵銷抗辯之事實，而否認被告之上開抵銷抗辯。
⑷經查，本件被告確曾遭原告公司之客戶倒帳，且原告
公司之上開帳冊、報表及電腦記錄，亦顯然存有此等記錄，為原告於上開刑案件所自承在卷；而原告如不提出上開帳冊及電腦記錄供被告審閱查證或帳冊上不為此部份之記載，被告顯無能力就此等事實為舉證，故如要求被告就此部份為舉證，即有顯失公平之情形，故依上開法條之規定，應認為就上開事實，應由原告負舉證之責任。然查，原告就上開事實，既未提出相關帳冊、報表或電腦記錄以資證明，或供被告查證舉證，而僅徒以被告無法就其主張抵銷之上開事實舉證以實其說等語置辯，自不足以認為原告已就被告不曾遭原告公司之客戶倒帳，及其所收受之系爭票款金額並非被告代墊客戶倒帳之帳款之事實，已舉反證證明之。故依上述法條之規定及上開說明，應認被告上開抵銷抗辯之主張，足以採信。
４、又被告曾代墊原告公司遭客戶倒帳金額之詳細日期、客戶、日期、金額，雖被告表明因日期久遠無法記憶等語，惟查，被告確曾代墊原告公司遭客戶倒帳之金額，除上述３之上開事實可證外，另有下列事證可資參酌認定屬實。
⑴證人陳夢真即原告公司之會計於本院上開刑事案件審
理時到庭結證稱：「（被告、孫豐臨、方黃益以個人支票彌補客戶虧損之情形是否知情？）他們三人互相講話的時候我有聽到... 」（參見本院刑事庭上開卷宗第309頁）等語。
⑵證人陳家宏於本院上開刑事案件審理時到庭結證稱：
「（之前乙○○是否跟你借票？）他說他有急用，沒有跟我講借票的原因，前前後後有十幾萬... 」、「（（提示乙○○借票資料（即編號5.6.7.8之客票））有何意見？）應該沒錯，全部清償。」（參見本院刑事庭上開卷宗第331頁）等語，而訴外人陳家宏開立之上開客票亦已由原告全部兌現，並做為訴外人銘興公司、訴外人東燕公司、訴外人高鑫通信及訴外人福音通信之銷帳帳款，有原告94年4月21日辯論意旨
（二）狀所附之客戶應收票據明細表可證。⑶被告於離職前，曾以其哥哥之房屋抵押貸款120萬元
後匯款予原告公司，而且被告匯予原告公司之此120萬，除20萬元係供償還訴外人陳夢真以外，其餘之100萬元，係做為填補其與孫豐臨、方黃益被客戶倒帳之金額，亦有下列事證可憑：①證人潘進隆曾於本院上開刑事案件審理中到庭結證稱：「他有匯款給陳夢真。但是這筆錢不是自行支付該等自行訂貨的貨款，還有包括兩個月積欠公司的款項，當時被告他是說他要沖別的業務員的帳.... 」（參見本院刑事庭上開卷宗第51頁）等語。②證人陳夢真曾於本院上開刑事案件審理中到庭結證稱：「（乙○○為何要匯款一百二十萬元給公司？）因為公司貨款要繳清、一百萬元是要繳清貨款，其中二十萬元清償給我。」、「（一百萬元平分攤給三人被告、孫豐臨、方黃益？）我並不清楚，我只知他們協調，我作帳給這三個人。」（參見本院刑事庭上開卷宗第309頁）等語。
⑷被告係於89年8月31日離職（參見本院刑事庭上開卷宗
第24頁），而上開支票係分別於89年9月20日、同年10月15日、同年10月5日到期。衡諸常情，倘公司與員工間無特別約定，一般人於離職後，應均已將其業務上所掌之事項包括應收帳款等交代接替之人員，應不可能離職約一個月後還在幫公司收取應收帳款；而原告就此並未提出說明或證據證明系爭支票之款項係應收帳款，故原告主張系爭支票係被告向客戶收受應收帳款之現金後，再以開立支票之方式將應收帳款交還原告公司等語，應不可採。
⑸原告所收受之系爭票款金額，均係以被告自己名義簽
發之支票或向訴外人陳家宏借用之客票所交付，業見前述，且經證人陳家宏於本院刑事庭上開刑事案件審中證述在卷。衡諸常情，被告所交付者如係客戶之應收帳款，因其係向客戶收取，則所交付者通常應是客戶名義所簽發之支票，而非被告自已名義所簽發之支票，故以原告所收受之系爭票款，均係以被告自己名義簽發之支票或被告向訴外人陳家宏借用之客票以觀，依常情，亦應推認為系爭支票應是被告為代墊原告公司遭客戶倒帳金額之用，而非交付客戶之應收帳款之用。
（三）綜上所述，依兩造上開全辯論意旨及調查證據之結果及舉證責任之規定之結果，應足可認定系爭支票係被告用來代墊原告公司遭客戶倒帳之帳款之用，被告此部份之抵銷抗辯，應認為屬實而有理由；原告此部份之主張及抗辯，則不足採。
五、按，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條第1項前段定有明文。被告以系爭支票金額共計為1,521,033元代墊原告公司遭客戶倒帳之金額，足認屬實，業見前述。則依據兩造所不爭執之「在經銷商客戶倒帳金額之範圍內，由原告公司負擔80%之損失，業務員負擔20%損失」之規定（此部份之約定是否違反有關規定及效力為何，被告並不爭執），原告公司應負擔上開金額之80%，即1,216,826 元，被告自得主張抵銷之，從而，被告此部份之抵銷抗辯，為有理由。準此，原告基於侵權行為之法律關係請求被告給付476,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即93年5月25 日）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息之請求，經與被告所得抗辯抵銷之1,216, 826元互相抵銷後，已有不足，故原告之上開請求，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經核均與判決結果無涉，爰不一一贅述。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
民事鳳山分庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
書記官 李崑良