臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度訴字第二六八八號
原 告 甲○○訴訟代理人 歐陽志宏律師被 告 乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 康進益律師右當事人間給付讓渡金事件，經本院民國九十四年一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣參拾萬元及自民國九十三年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
被告乙○○應再給付原告新台幣玖拾萬元及自民國九十三年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之一，餘由被告乙○○負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告乙○○、丙○○如以新台幣參拾萬元、被告乙○○如以新台幣玖拾萬元分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊與被告乙○○原共同出資合夥經營「水之都市內溫水游泳池」，嗣伊與被告乙○○簽訂讓渡契約書而同意將伊全部合夥出資之部分以新台幣（下同）一百五十萬元之價格讓渡退出合夥，雙方約定該讓渡金分十期給付，即自民國九十三年九月十五日起至九十四年六月十五日止，於每月十五日各給付十五萬元，並由被告乙○○交付由其所簽發而經被告丙○○背書之發票日各為上開期間之每月十五日，票面金額均為十五萬元之支票十紙以為支付，並約定若上開支票屆期提示而未獲兌現即喪失期限利益而視為全部到期，詎伊於九十三年十一月十五日屆期提示該期支票時竟遭退票而不獲兌現，依約該分期讓渡金即均視為全部到期，而被告丙○○既在上開支票上背書，其自應就已視為全部到期而尚欠之讓渡金與發票人之被告乙○○負連帶清償責任，為此，爰依兩造間之讓渡契約書之約定及票據之法律關係，求為判決：（一）被告應連帶給付原告一百二十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告乙○○與原告所簽訂系爭讓渡契約書之性質為買賣約而非合夥退股契約，而被告乙○○係於九十三年十一月十五日應給付第三期分期讓渡金予原告前因收到高雄縣政府函知該游泳池未經變更使用核准即擅自使用建築物將無法正常經營使用而拒絕繼續繳付，故被告乙○○在原告將此買賣標的物之瑕疵修補完成前自得拒絕給付該讓渡金，而被告丙○○並非系爭讓渡契約書之當事人，自不受該契約所約定一期不履行視為全部到期之拘束，故原告就未到期之支票一併請求被告丙○○連帶給付顯無理由等語資為抗辯，並聲明求為判決：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭游泳池原係由原告與被告乙○○於九十二年十二月五日共同出資以二百二十五萬元之價格向訴外人郭永福買受而登記於原告之妻即訴外人顏燕雪之名下，並由原告與被告乙○○合夥經營，嗣於九十三年四月六日，再將之改登記在被告乙○○名下並繼續由雙方經營。
（二）原告與被告乙○○於九十三年九月十六日就系爭游泳池訂立讓渡契約書，原告同意將其全部合夥出資部分以一百五十萬元之價格讓渡予被告乙○○所有，雙方約定系爭讓渡金分十期給付，即自九十三年九月十五日起至九十四年六月十五日止，於每月十五日各給付十五萬元，並由被告乙○○交付其所簽發而經被告丙○○背書，發票日各為上開期間之每月十五日，票面金額均為十五萬元之支票十紙以為支付，並約定若上開支票若屆期提示而未獲兌現即喪失期限利益而視為全部到期。
（三）被告乙○○已支付九十三年九月十五日、十月十五日二期共三十萬元之分期讓渡金予原告，而其所簽發交付發票日各為同年十一月十五日、十二月十五日之支票二紙則經原告提示後均因存款不足而遭退票。
四、本件兩造爭執之處在於：（一）系爭讓渡契約書之性質為何？（二）原告得否期前向被告丙○○請求與被告乙○○連帶給付未到期之票款債務？
（一）系爭讓渡契約書之性質為何：被告雖辯稱系爭讓渡契約為買賣之法律關係，故伊於原告將該買賣標的物之系爭游泳池之核准使用瑕疵修補前，自得拒絕給付本件讓渡金云云，惟此業為原告所否認，而系爭讓渡契約書業已載明：「一、雙方原合夥出資共同開設水之都室內溫水游泳池。二、甲方（原告）同意將其『合夥出資』部分以新台幣一百五十萬元整全部讓渡給乙方（被告乙○○）所有。．．．四、游泳池於本讓渡契約簽訂之前及之後，無論是以甲方或乙方為代表之一切債權債務關係均由乙方負擔，與甲方一概無關，甲方為代表之債務，若為乙方所不知者，應於本契約簽訂前告知乙方。」等語，再參酌原告與被告乙○○所訂合夥契約書第五條規定之「雙方若有一方不繼續合夥，除推出適當人出任合夥，並經對方同意外，若無適當人或無人接任合夥，則以二百七十五萬元加減當時盈虧數額計算，退股人領回該計算價額五分之二，股份則全由對方承受。」等語以觀，顯見系爭讓渡契約書乃係原為合夥人之原告不繼續合夥而聲明退夥後，為解決其退夥出資股份之返還、損益之結算及退夥後之責任所為，此與一般買賣契約係著重在買賣標的物所有權之移轉及價金之交付等項而不可能有所謂前後責任之承擔顯然不同，則系爭讓渡契約書究之性質自屬合夥人退夥返還出資之契約而非游泳池之買賣契約甚明，今系爭讓渡契約書既為退夥返還出資契約，則退夥人之原告就合夥之財產原有之權利欠缺，於其退夥後自無所謂應負物之瑕疵擔保責任者，被告乙○○執其原合夥財產所生問題而對其應負之返還退夥金錢債務為同時履行之抗辯自非可採。今被告乙○○既自九十三年十一月十五日起即未再續付分期讓渡金，則依系爭讓渡契約書第七條規定，其自已喪失分期給付之期限利益而視為全部到期，是原告據此向被告乙○○請求其應給付本件尚欠之讓渡金或票款一百二十萬元，洵屬有據，自應予以准許。
（二）原告得否期前向被告丙○○請求與被告乙○○連帶給付未到期之票款債務：按「履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴」、「依票據法第一百四十四條準用同法第八十五條第一項及第四十一條規定之結果，支票不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之行為後，始能對票據債務人行使追索權」，最高法院四十六年台上字第七四五號、六十九年度台上字第三七四九號分別著有判例及判決意旨可參。查系爭讓渡契約書僅由原告與被告乙○○任當事人而為簽名，而被告丙○○所背書之系爭支票僅其中之發票日各為同年十一月十五日、十二月十五日之支票二紙於到期後經原告提示因存款不足而遭退票乙情已如上述，是被告丙○○既非系爭讓渡契約書之當事人，其自不受原告與被告乙○○所約定之系爭支票一張未兌現支付其餘未到期支票均視同已到期之期限利益拋棄之限制，亦即原告仍須於各期支票屆期為行使或保全支票上權利之行為即提示後不獲付款時始得對之行使票據追索權，且該付款提示及請求作成拒絕證書係原告對背書人之被告丙○○行使追索權之條件，則依上開說明，原告於各該未屆期提示之支票在履行之條件未成就前，亦不許對被告丙○○提起將來給付之訴而請求其應與被告乙○○連帶給付各該未到期之票款債務，被告丙○○自僅對已屆期而遭退票之二紙支票面額計三十萬元部分與被告乙○○負連帶給付之責，原告於此外之主張尚屬無據。
五、綜上所述，系爭讓渡契約書係屬原告之退夥所簽訂之返還出資契約，而被告乙○○既未依約續付分期之讓渡金，其分期給付之期限利益依約即已喪失而應一次給付原告一百二十萬元，而被告丙○○除對已屆期而遭退票之二紙支票面額計三十萬元部分與被告乙○○負連帶給付票款之責外，原告對未到期提示之支票並不得對之提起將來給付之訴而請求其應與被告乙○○連帶給付各該未到期之票款債務，從而，原告依系爭讓渡契約書之約定及票據之法律關係請求被告應連帶給付三十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，並被告乙○○應再給付九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息為有理由，應予准許，其逾此範圍外之請求則為無據，應予駁回。
六、本判決主文第一、二、項係分別命被告清償票據上之債務，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，併依職權為假執行之宣告，而被告則陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，爰酌定如主文所示之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第三款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法 官 何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日
法院書記官 周志揚