臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度訴字第五八七號
原 告 乙○○
丙○○訴訟代理人 張寧律師被 告 翠谷育樂企業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊等於民國八十八年七月間，向被告購買土地及房屋，其中乙○○購買坐落高雄縣○○鎮○○○段一○一之六○地號，應有部分一萬分之二十五之土地及其上九○四建號房屋；丙○○購買同地號，應有部分一萬分之二十五之土地及其上九○三建號房屋。詎料，前揭房地過戶後，伊等始發現前揭房地已為被告向訴外人日盛商業銀行股份有限公司（下稱「日盛商銀」）分別設定最高限額新臺幣（下同）一百一十八萬元之抵押權，伊等屢向被告請求塗銷前揭房地之抵押權登記，均未獲置理；又因被告迄未清償對於日盛銀行之債務，致日盛銀行就前揭房地聲請拍賣，原告使用、收益均受有損害，爰依民法第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條規定買賣契約權利瑕疵擔保及不完全給付，請求被告賠償債務不履行之損害等情。並聲明︰㈠被告應給付原告乙○○一百一十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應給付原告丙○○一百一十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
二、被告則以︰兩造間就前揭房地並無買賣關係存在，前揭房地係為被告興建大衛營山莊第二期渡假套房工程之第二次設計費用之折抵，前揭房地登記謄本上所載之登記原因雖為買賣，但此係行政實務之慣行，非得單憑此而認定兩造確有買賣關係存在；又前揭房地折抵設計費用時之售價為三百五十萬元，因原告明知前揭房地已有設定最高限額抵押權，故每戶折抵一百五十萬元，原告自無受任何損害等語，資為抗辯。並聲明︰㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實︰㈠被告於八十五、六年間，在其所開發之大衛營山莊內興建渡假套房挹星樓，並委
由原告所屬之禾耘聯合建築師事務所（由鄭洲楠、江哲銘、丙○○、乙○○合夥）設計及監造，其中第一期酬金尾款，被告則以二戶套房折抵並已登記在訴外人江哲銘、鄭洲楠名下；嗣因被告欲續建第二期工程，仍委由禾耘聯合建築師事務所設計，並依約繳交設計費，因故緩建，被告所繳交之設計費經雙方協商後折扣退還等情（見原告九十三年五月二十五日民事準備書狀、被告九十三年四月二十二日民事答辯狀）。
㈡被告再要求禾耘聯合建築師事務所就第二期工程依新修正之面積設計、監造，循
前例先行給付現金，設計費尾款則以第一期已完工之二戶即前揭房地折抵，並將所有權移轉登記與原告名下；又第二期工程最終仍未興建等情（見原告九十三年五月二十五日民事準備書狀、被告九十三年四月二十二日民事答辯狀）。
㈢前揭房地於八十六年六月十八日，由債務人即被告設定最高限額各為一百一十八
萬元予日盛商銀，存續期間均自八十六年六月七日起至一百一十六年六月六日止等情，有土地登記謄本、建物登記謄本各二份為證。
㈣前揭房地係於八十八年七月八日，由被告委任代書戊○○辦理請求買賣契約之公
證程序，並於同年月三十一日申辦所有權移轉登記等情，業據證人戊○○證述綦詳（見九十三年七月二十日言詞辯論筆錄），並有高雄縣旗山地政事務所九十三年五月四日旗地一字第○九三○○○三三一九號函暨檢附買賣移轉登記相關資料各乙份、本院八十八年度公字第七○一四七三號、第七○一四七二號公證卷宗二宗為證。
㈤被告曾向原告收取由鄭洲楠、丙○○共同簽發，付款人為高雄銀行新庄分行，票
號：一六五七八九號，發票日為八十八年八月三十一日，票面金額︰四十三萬三千五百三十四元之支票乙紙，並有該紙支票正反面影本為證（見原告九十三年五月二十五日民事準備書狀、被告九十三年八月二十五日民事爭點整理狀）。
四、按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」「價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。」又「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」民法第三百四十五條、第三百四十六條第一項、第三百四十九條、第三百五十一條及第三百五十三條分別定有明文。而所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是。查原告主張伊等向被告買受前揭房地，辦妥所有權移轉登記後，始發現前揭房地已遭被告設定最高限額抵押權予日盛銀行，致伊等受有損害等情，並提出前揭房地之土地登記謄本、建物登記謄本各二份為證，為被告所否認並執以前詞置辯。是本件所應審酌兩造間之爭執點厥為︰㈠兩造間就前揭房地所有權移轉登記之原因關係是否為買賣契約關係？抑或為其他債權法律關係？㈡原告於兩造間之原因關係成立時，是否已知前揭房地已設定最高限額抵押權？㈢被告是否因前揭房地最高限額抵押權尚未塗銷，而須對原告負債務不履行之責任？茲析述如次︰
㈠查原告主張兩造間有買賣契約關係存在，被告始將前揭房地之所有權移轉登記予
伊等乙節，並提出前揭房地記載「登記原因︰買賣」之土地登記謄本暨建物登記謄本、禾耘聯合建築師事務所八十八年一月二十一日第三次請款單及面額四十三萬三千五百三十四元之支票等為證；然查兩造間曾就前揭房地所有權移轉登記部分，由被告委請戊○○代為請求買賣契約公證及申辦所有權移轉登記，而戊○○證稱︰「（對房地買賣契約公證書及旗山地政登記資料，有無意見？）該買賣契約是我辦理公證及過戶登記。是被告公司委託我辦理‧‧‧」「（當初被告公司跟你說要辦理過戶，有無說明是何原因？）沒有，是被告公司要我去辦，我就去辦。被告公司也沒有告知實際買賣價金的數額。我並不是被告公司的職員，我是自行開設事務所執業。」「在契約書上所書寫的買賣借款是如何而來？）是依照土地的公告現值及房屋的課稅現值而來。」「（被告公司當初有無交給你什麼資料？）公司執照、法定代理人的身分證影本及權狀。大部分被告公司辦理過戶都是委託我辦理。」等語明確，核與本院依職權調閱之八十八年度公字第七○一四七三號公證卷宗、第七○一四七二號公證卷宗及辦理前揭房地所有權移轉登記之申請書、公證書、所有權狀等相關資料相符，有高雄縣旗山地政事務所九十三年五月四日旗地一字第○九三○○○三三一九號函在卷可稽，足徵被告僅委請戊○○將前揭房地所有權移轉登記予原告而已，戊○○為處理前揭房地而自擬買賣契約價金，並據以請求買賣契約公證及申辦所有權移轉登記等情至明。是戊○○代為請求買賣契約公證及申辦所有權移轉登記之際，兩造間就前揭房地買賣契約之價金部分，顯未為互相表示意思一致，兩造間之買賣契約自不成立，洵難僅憑前揭房地之買賣契約業經本院公證乙節，遽認兩造間就前揭房地確實存在有買賣契約關係之事實；且土地、建物所有權移轉登記申請時，應提出登記原因證明文件（土地登記規則第三十四條第二款參照），戊○○持前揭房地之買賣契約公證書向高雄縣旗山地政事務所申請所有權移轉登記，相關不動產登記簿冊上當然記載「登記原因︰買賣」等情，委難僅憑土地暨建物登記謄本「登記原因」之形式記載，遽認兩造間係本於買賣契約關係而申辦前揭房地之所有權移轉登記。
㈡再查，原告提出之禾耘聯合建築師事務所八十八年一月二十一日第三次請款單，
為被告否認收受（見九十三年七月二十日言詞辯論筆錄頁五、九十三年九月二十三日言詞辯論筆錄頁二），原告亦迄未提出被告已受領該紙請款單之其他證據，惟自該紙請款單記載以觀，僅為被告與禾耘聯合建築師事務所間確有設計費用退還及銷帳等事而已，委難遽認兩造間就前揭房地即有買賣契約關係存在之事實。其次，原告提出面額四十三萬三千五百三十四元之支票，雖為被告自認收受屬實（見九十三年七月二十日言詞辯論筆錄頁五、九十三年九月二十三日言詞辯論筆錄頁二），惟被告辯稱︰該紙支票係補貼設計費用之損失（見九十三年九月二十三日言詞辯論筆錄頁二）云云，而支票乃無因證券，原告就該紙支票乃支付兩造間就前揭房地買賣之價金乙事，別無其他證據提出以資佐證，洵難逕認被告收受該紙支票，即原告為支付兩造間就前揭房地買賣價金所為之交付。至於原告所聲請訊問證人即鄭洲楠之妻甲○○，乃為戊○○代辦關於鄭洲楠及原告前揭房地所有權移轉登記等待證事實，尚與兩造間就前揭房地是否存在買賣契約關係之事無涉。
㈢綜上，兩造就前揭房地係折抵被告所應給付禾耘聯合建築師事務所之設計費用，
被告並將前揭房地所有權移轉登記予原告等情固不爭執，惟原告主張兩造間就前揭房地所有權移轉登記之原因關係為買賣契約乙節，既別無其他證據提出以實其說，益徵前揭房地所有權之移轉登記，乃被告本於其與禾耘聯合建築師事務所間之委任設計建造法律關係，將其所應給付禾耘聯合建築師事務所之設計費用，逕以前揭房地所有權折抵等情，至堪認定。準此，原告依民法第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條規定買賣契約權利瑕疵擔保及不完全給付，請求被告賠償債務不履行之損害，而兩造間並未存在有原告所主張之買賣契約關係，則前開兩造間所應審酌之爭點㈡、㈢等部分，即無庸加以判斷，附此敘明。
五、綜上所述，兩造既非基於買賣契約關係而為前揭房地所為之所有權移轉登記，從而，原告依民法第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條規定買賣契約權利瑕疵擔保及不完全給付，請求被告賠償債務不履行之損害，即分別給付原告一百一十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年三月十九日起至清償日止之法定遲延利息，即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘關於前開所應審酌之爭點㈡、㈢及被告積欠日盛商銀等部分之攻擊防禦方法與舉證，核與判決之結果無影響，爰不一一調查或論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日~B民事第二庭法 官 劉定安右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日~B 法院書記官 王壹理