臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第662號
原 告 竣皇營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳豐賓律師
丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 吳剛魁律師上當事人間給付工程款事件，本院於民國94年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國91年12月20日訂立承攬工程契約書 (下稱系爭工程契約)， 約定由其為被告興建坐落高雄市○○區○○○段覆鼎金小段一506 號土地上5 層樓房屋，總價新台幣（下同）5,180,000 元；依原告施作至92年9 月5 日時之進度，被告尚欠工程款700,000 元，經催告未給付，原告因而終止兩造合約；原告另依被告要求再前往拆鷹架支付250,000 元；被告共應給付950,000 元，爰依兩造承攬合約之法律關係，請求被告給付承攬報酬。並聲明：㈠被告應給付原告950,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告未按圖施作致工程有瑕疵且屬不完全給付，經其委由高雄市建築師公會鑑定結果施作之進度為66.438%計算，為不完全給付，得請求之工程款為3,441,500 元，被告給付之工程款已逾前開數額；況因系爭工程有瑕疵，經其於92年10月15日通知原告補正瑕疵而未補正，其已依兩造合約25條第3 款規定解除契約，依原告施作進度，被告並無再給付工程款之義務，且就瑕疵部分得為同時履行抗辯而無給付工程款之義務；縱原告得請求工程款，其共代墊①氣密式鋁窗訂金100,000 元②落地鋁間10,000元③防水施工暨材料費50,000元④水泥強度測試費用5,000 元⑤砂石款4,900 元，共166,900 元，亦得為抵銷之抗辯；又原告拆除鷹架並非另與其成立一承攬關係，不得請求該部分款項。並聲明：
㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件經協議整理爭點：兩造不爭執事項：
㈠兩造於91年12月20日訂有系爭覆鼎金小段1506土地上5 層樓房屋興建之承攬工程合約，原告未完成全部工程。
㈡原約定總工程款為新台幣5,180,000 元，被告已給付3,350,000元。
㈢被告委託高雄市建築師公會鑑定系爭房屋已完工部分之現值，並製有92年12月31日鑑定案號第0000000號鑑定報告書。
㈣陳財富曾於92年10月至系爭現場拆除鷹架。
兩造爭執事項：
㈠被告應給付之工程款為若干？原告主張已完工部分應給付之
工程款為4,050,000 元，有無理由？原告已完工之工程比例為若干？㈡原告施作是否有瑕疵？被告所為同時履行及抵銷抗辯，有無
理由？㈢原告拆除鷹架之行為是否可與被告間成立另一承攬契約，原
告請求拆除鷹架之工程款250,000 元，有無理由？㈣兩造合約是否已經終止？終止之原因係因兩造合意終止或由
兩造何人行使終止之意思表示而生終止之效力？
四、就兩造前開爭執事項，本院判斷意見如下：㈠被告應給付之工程款為若干？原告主張已完工部分應給付之
工程款為4,050,000 元，有無理由？原告已完工之工程比例為若干？⑴原告主張施作至5 樓外觀打底完成，依兩造合約付款明細，
被告尚有700,000 元未為給付；惟查，系爭工程經原告自行委託高雄市建築師公會鑑定結果，原告施工完成之進度約為
66.438% (不 涉及施工品質)， 有高雄市建築師公會92年12月31日鑑定案號第921004號鑑定報告書可參；而經本院函查結果，原告之施作進度如依兩造付款明細表所載計算，其中第1 項基礎完成至第9 項5 樓頂板澆置完成均已100%完工，惟第10、11、12項之1 至5 樓打底完成則均僅完工25% ，第13至15項1 至5 樓外觀打底完成均僅完工20% ，第16項之後則尚未施作等情，亦有高雄市建築師公會93年9 月23日93高建師鑑字第0327號函及附件可參；足認原告之施作進度並未至5 樓外觀打底全部完成，而僅部分比例完工。
⑵原告雖以其施作至鷹架拆除，足認各項外觀、結構、樓地板
等均已施作完成，並經證人陳財富到庭證稱確由其找師傅拆除鷹架 (93年8 月30日言詞辯論筆錄)， 惟證人並不知本件施作進度，所述僅能證明確有拆除鷹架之事實，不能作為本件施作進度之證明；另證人乙○○雖證稱現場1 至5 樓打底工作由其負責，然亦證稱有部分外觀打底未施作完成 (93年
10 月19 日言詞辯論筆錄)， 所證與前開高雄市建築師公會之函文並無不符，亦不能因而認定原告施作進度已完成全部
5 樓外觀打底之工作。⑶又兩造因本件工程款之爭執，原告未再繼續施作，被告為免
工程延誤受損失及釐清原告施作進度及付款責任等事宜，而於轉請他人繼續施作前，自行委由高雄市建築師公會為鑑定，應認合於常理，況系爭建物現已完工，亦無法另行鑑定原告當時已施作之進度，則原告既未能舉證證明高雄市建築師公會之鑑定報告有何不可採之處，本院認本件引用高雄市建築師公會之鑑定報告及函文作為原告施作進度之證明，尚屬合理，爰引用作為計算原告得請領工程款之依據，而因原告提出之高雄市建築師公會之鑑定報告及本院函查之公會函文，均屬民事訴訟法第341 條之書證，並非鑑定資料，且記載明確，原告聲請鑑定人即建築師到庭或以之為證人聲請傳訊，本院認為並無必要，併為敍明。
⑷兩造之系爭工程契約確約定依原告施作進度給付分期工程款
之事實，有原告所提付款明細可參，且被告亦不爭執確已給付部分工程款，則原告得請求已完工部分之工程款應可認定，而依前開高雄市建築師公會函文及附件所示，系爭工程原告既已拒絕繼續施作，自僅得依其已施作之進度請求工程款，依原告施作完工之進度比例計算結果，其中第1 項基礎完成至第9 項5 樓頂板澆置完成均已100%完工，惟第10、11、12項之1 至5 樓打底完成則均僅完工25% ，第13至15項1至5 樓外觀打底完成均僅完工20% ；則原告得請求之工程款包括①至⑨項
(300,000+450,000+350,000+350,000+350,000+ 300,000+200,000+200,000+200,000=2,700,000)、⑩至⑫項{(200,000+200,000+200,000)×25%=150,000}、⑬至⑮項{(250,000+250,000+250,000)×20%=150,000}，合計為3,000,000 元 (計算式：
2,700,000+150,000+150,000=3,000,000)，原告主張依其完工之進度得請求之工程款為4,050,000 元，並無理由。
㈡原告施作是否有瑕疵？被告所為同時履行及抵銷抗辯，有無
理由？⑴按民法第490 條規定稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方
完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505 條第1 項規定報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2 項規定工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84年度台上字第2227號裁判意旨參照）。原告自承施作至92年9 月
5 日止，因被告未再給付工程款而終止兩造間承攬工程合約，則兩造雖約定應依各部分完成之進度按期給付工程款，惟應解為以原告完成約定部分之全部工程時，始得請求該部分之工程款，較合於兩造約定之真意，及承攬相關規定之意旨，而原告就所約定各部分，除其中第①至⑨項外，其餘第⑩至⑮項均僅部分完工，而原告既已表示解除兩造承攬工程合約，亦有存證信函可稽，足見亦無再為施作之意願，無論其所為解除契約是否生效，其得請求之工程款應按施作進度比例計算較為合理，而原告按施作進度比例計算之結果，得請求之工程款合計為3,000,000 元已如前述，又兩造對於被告已給付之系爭工程款共為3,350,000 元之事實並無爭執，被告給付之工程款已超過原告得請求之數額，被告並無再給付任何工程款之義務。
⑵被告依兩造承攬合約之約定，既無再給付任何工程款之義務
，則就系爭工程是否有瑕疵，被告所為同時履行及抵銷抗辯有無理由，本院即無審酌之必要。
㈢原告拆除鷹架之行為是否可與被告間成立另一承攬契約，原
告請求拆除鷹架之工程款250,000 元，有無理由？原告確有至現場拆除鷹架，業據證人陳財富到庭陳明，雖可認為真實，惟當時兩造既已因工程款事宜起爭執，原告並拒絕繼續施作，兩造豈有再另定新承攬契約之可能，應認僅因原告裝設之鷹架應由原告自行拆除，以免事後為鷹架相關材料事宜再有糾紛，是原告主張與被告另有訂立承攬合約之意並不足採，況原告所提出陳財富拆除鷹架之請款單記載，拆除鷹架之費用亦僅45,000元，原告主張此部分支出為250,00
0 元亦無理由，是原告此部分主張依另一新成立之承攬契約之法律關係請求被告給付工程款，並無理由。
㈣兩造合約是否已經終止？終止之原因係因兩造合意終止或由
兩造何人行使終止之意思表示而生終止之效力？原告依兩造合約之約定，已不得再請求被告給付工程款既如前述，則兩造合約是否已合法終止及終止之原因為何，應非本件爭執要點，惟被告既無再給付工程款之義務，原告所為解除契約之存證信函應認並不生合法終止兩造承攬合約之效力；而被告於92年10月15日寄發之存證信函亦未表示終止兩造承攬合約之意，且未另提出已行使終止權之證明，亦難認其已合法終止兩造間承攬合約；惟兩造既均各自表示終止或解除合約之意，被告並已另委由他人繼續施作完畢，應解為兩造已有終止系爭承攬工程合約之合意，較為符合當事人真意。
五、綜上所述，本件原告本於兩造間承攬合約約定之法律關係，請求被告給付工程款950,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，於法並無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一敍述。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 12 日
民事第一庭法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 陳家宏中 華 民 國 94 年 8 月 12 日