臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度訴字第七一四號
原 告 皇穎企業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃奉彬 律師複代理人 陳豐裕 律師被 告 振洲營造股份有限公司
號十法定代理人 丙○○○訴訟代理人 蔡陸弟 律師複代理人 李偉如 律師當事人間給付工程款事件，本院於民國九十四年三月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾肆萬捌仟伍佰陸拾柒元，及自民國九十三年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾肆萬捌仟伍佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告承攬訴外人大仁技術學院（下稱大仁學院）發包之「綜合球場工程」後，於民國九十二年八月二十日將該工程轉包予原告，由原告負責施作ＡＣ工程、壓克力漆舖設及其他工程（下稱系爭工程），採實作實算，按月結付工程款，並簽立承攬契約（下稱系爭契約），其中ＡＣ工程部分已全部完工及請款。至其餘工程，經原告於九十二年十月二十七日完工後，會同訴外人即被告經理陳佑雲及主任乙○○於同年月二十九日驗收結果，雖發現缺失，惟原告隨依被告指示，於同年月三十日修繕完畢。嗣被告又於同日列舉四項缺失，函請原告修繕，原告亦依被告指示派員修復。再被告與大仁學院於九十二年十一月二十七日就系爭工程辦理驗收，固亦列舉三項缺失，惟原告於接獲缺失通知後，旋已派員於同年十二月十七日修繕完畢，顯見原告非但完成系爭工程，並已依約修復缺失，則被告自應給付工程餘款。詎被告仍拒絕支付合計新台幣（下同）一百五十一萬六千八百五十三元（下稱系爭款項）之工程餘款等情。爰本於承攬報酬請求權，聲明：被告應給付原告一百五十一萬六千八百五十三元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告承攬大仁學院發包之「綜合球場工程」後，於九十二年八月二十日將該工程轉包予原告，由原告負責施作ＡＣ工程、壓克力漆舖設及其他工程，採實作實算，按月結付工程款，並簽立承攬契約，工程完工期限為十八天，另加上ＡＣ養護工程期間十四天。原告於九十二年十月二十七日申報工程完工驗收，ＡＣ工程部分已完工及請款，被告尚未給付之工程款餘額為一百四十一萬四千八百四十三元。兩造就系爭工程，於契約中載明開工及完工日期，被告並於九十二年八月二十六日通知原告進場施工。原告應於九十二年十月四日完工，因可歸責於原告之事由，遲至九十二年十月二十七日申報完工，合計遲延二十二日，應扣逾期違約金三十萬三千七百八十元（計算式：二二×0000000×０．００五）；另被告驗收系爭工程，發現瑕疵後，隨即限定
原告應於九十二年十月三十日前完成改善，惟原告遲至九十三年一月十八日始改善修補完畢，合計遲延八十日，應扣逾期違約金一百十萬四千六百五十六元（八０×0000000×０．００五）。再兩造就系爭工程所生之瑕疵，並未達成解決之協議，原告主張無理由，應予駁回等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告承攬大仁學院發包之「綜合球場工程」後，於九十二年八月二十日將該工程轉包予原告，由原告負責施作ＡＣ工程、壓克力漆舖設及其他工程，採實作實算，按月結付工程款，並簽立承攬契約。
（二）原告申報工程完工驗收日期為九十二年十月二十七日。
（三）原告承攬綜合球場工程ＡＣ工程第一層部分已全部完工，被告並已全部付款。
（四）被告因本件工程尚未給付之工程餘額為一百四十一萬四千八百四十三元。
（五）系爭工程契約約定逾期間罰款，違約金性質係屬損害賠償總額之約定。
（六）系爭工程完工期限為十八日，外加ＡＣ養護工程期間十四日。
（七）被告曾多次通知原告修補系爭工程瑕疵，原告最後確實完成瑕疵修補。
四、本件兩造於審理中協商爭點為（一）系爭工程有無約定開工及完工日期？被告通知原告開工之日期為何？（二）原告有無給付遲延？系爭工程是否因可歸責於原告之事由，致給付遲延？兩造就工程瑕疵部分是否達成解決之協議？協議內容為何？原告完成瑕疵修補日期為何？（三）被告主張原告逾期罰款，有無理由？逾期天數為何？罰款金額多少？爰分述如下：
（一）系爭工程有無約定開工及完工日期？被告通知原告開工之日期為何？
１、原告主張系爭契約本文並無開工及完工日期之約定，甚至連訂約日期亦未載明，故兩造間並未約定開工及完工日期云云，固舉系爭契約為證。惟為被告所否認，並以：被告承包大仁學院發包之綜合球場工程，其完工期限即為九十二年九月四日，則系爭間契約之完工期限，自不可能超出上開期限等語置辯。經查，本件參酌被告提出原告不爭執真正之單價明細表記載系爭工程之明開工日期為九十二年八月十八日，完工日期為九十二年九月四日完工乙節相互以觀，足徵被告主張系爭工程開工日期為九十二年八月十八日，完工日期為九十二年九月四日完工乙節，堪可採認。
２、原告主張依單價明細表記載之開工日期固為九十二年八月十八日，惟被告遲至九十二年八月三十一日始通知原告進場施工，故本件實際開工日期應為八月三十一日，則完工日期，自亦應相對延長等情。惟被告否認原告主張之開工日期，並以：本件因被告負責之土木工程，遲至九十二年八月二十五日始全部完工，故實際開工日期係九十二年八月二十六日，並非八月三十一日，所以完工期限僅得延長八日等語置辯。經查，本件開工日期依契約約定原係九十二年八月十八日，業如上述。次查，依證人即被告僱用之現場監工人員乙○○提出其製作之施工日誌，其中九十二年八月二十六日固記載：「．．皇穎進場整理場地（施工期限第１天）．．」等語，似認原告進場施工日期為九十二年八月二十六日。惟按被告將系爭工程交給原告施工之日期，共計遲延十天乙節，業據乙○○於審理中到庭證述：「．．本件工程在交給原告施工時，有遲延十天，所以這十天，在契約完工日期就應要往後延十天．．」（見本院卷頁一二一）等語綦詳，自應以乙○○證述情節較為可採，故系爭工程之實際開工日期應九十二年八月二十八日。從而，兩造主張開工日期分別為九十二年八月三十一日或八月二十六日乙節，均非可採。
（二）原告有無給付遲延？系爭工程是否因可歸責於原告之事由，致給付遲延？兩造就工程瑕疵部分是否達成解決之協議？協議內容為何？原告完成瑕疵修補日期為何？
１、原告主張系爭工程完工日期為九十二年十月十七日，倘扣除施工期間所生休假日、下雨天及必須之養護日期，則原告施工總日數並未逾十八日，自無逾期完工問題。至被告於完工後所為驗收是否合格，係屬被告得否向原告主張瑕疵修補問題，與逾期完工無涉等情。惟被告則辯稱：原告遲至九十二年十月二十七日始申報完工驗收，經被告驗收結果，發現許多缺失，俟指定原告需於九十二年十月二十八日至十月三十日完成修繕，然原告遲未完成，直到九十三年一月二十日才將全部缺失改善等語。
２、經查，原告申報系爭工程完工驗收日期為九十二年十月二十七日乙節，為兩造不爭執事項，業如前述，堪可認定。則原告主張申報系爭工程完工日期為九十二年十月十七日云云，即難採信。況原告主張系爭工程完工日期，初於起訴狀記載：「．．本件原告已於九十二年十月二十七日完工．．」（見本院卷頁六）等語；繼於九十三年五月十七日準備書狀載為：「．．本件原告係於（九十二年）十月十七日完工．．」（見本院卷頁八二）等詞；旋於九十三年八月二十七日準備書（三）狀陳稱：「．．原告係在（九十二年）十月十九日完工．．是以原告既於十月十九日完成工作並聲請驗收．．」（見本院卷頁一九０至一九一）等情，顯見原告所述工程完工日期前後不一，則其主張完工日期係九十二年十月十七日云云，即難遽採。此外，參酌前述兩造不爭執事項以觀，本件自應以原告起訴狀記載九十二年十月二十七日為完工日期。從而，原告主張完工日期為十月十七日云云，益難採認。
３、次查，原告主張系爭工程施工期間應扣除延後開工日期、下雨天、休假日及ＡＣ工程養護期間乙節，核與證人乙○○證述：系爭工程施工期間應扣除延後開工十日、下雨天及ＡＣ工程養護期間（見本院卷頁１２１）等語大致相符，堪可認定。是本件計算原告施作系爭工程之期間，自應扣除延後開工期間、下雨天、休假日及ＡＣ工程養護期間。而按原告自九十二年八月二十八日施工日起至同年十月二十七日申報完工日止，其中九十二年九月二日為颱風天不上班；自九十二年九月五日起至十九日止合計十五日為ＡＣ工程養護期間，當中九月八日及九月九日並為下雨天，九月十一日則為中秋節休假日，均不計入施工期間；九月二十三日、二十六日、二十八日至十月一日、十月九日及十月十日合計八日均為雨天停工；十月十二日及二十六日合計二日均為休假日等情，有乙○○提出之工作日誌記附卷可稽，核與原告之下包商甲○○到庭證稱：九月二日及三日為下雨天，同月五日、八日及十八日施作地面積水修補，共修補三次。期間六日、七日及九日起至十七日止，因工程養護及修補期間都沒有施作工程（見本院卷頁二三九頁），其中關於九月二日下雨天及九月五日起至十八日止，因屬養護及修補期間，故均未施工等情大致相符，堪認乙○○提出之工作日誌記載事實為真。是計算原告施工期間，關於工作日誌記載非可歸責於原告之颱風天、養護期間、休假日及雨天等共二十六天，自應從施工天數內，予以扣除。又九月三日為下雨天乙節，既經甲○○證述如上，倘參酌證人即大仁學院承辦人員林啟良到庭證述：「．．因施工當中有遇到雨季，所以我們擔心工程品質會受到影響．．（施工養護期間是否經常下雨？）的確有經常下雨．．」（見本院卷頁七六、七八）等語；暨工作日誌載明當日第一層ＡＣ積水處補厚乙節相互以觀，顯見甲○○證述九月三日為下雨天，堪可採認，核應予扣除。此外，施工期間下西北雨會造成地面積水，需要再去修補，修補時一定要趕在下西北雨之前完成乙節，亦據甲○○到庭證述綦詳，如對照林啟良上開證述：因施工遇到雨季，擔心工程品質受影響乙節相互以觀，足認原告施工期間，如遇到下雨天，為維護施工品質所為之修補，自為必要，而屬非可歸責於原告之事由造成，則此一修補期間，亦應予扣除。而查，九十二年九月二十日、二十一日、二十二日及二十四日共四日均為ＡＣ低窪壓克力底漆修補乙節，有工作日誌在卷可稽，揆諸上開說明，自應予扣除。綜上，本件原告得主張扣除之期間，合計為三十一日。
４、又查，系爭工程開工日期為九十二年八月二十八日，依兩造不爭執施工期間十八日計算，則原告施工完成日期應為九十二年九月十四日。而按原告實際申報完工日期係九十二年十月二十七日，合計逾期四十三日，惟其中非可歸責於原告而應予扣除之日數共有三十一日，故本件被告主張可歸責於原告之逾期完工日期為十二日，即屬有據。
５、再原告固主張兩造於九十三年二月五日在大仁學院達成三點協議即：（１）被告應於九十三年二月九日支付七十五萬元現金予原告，其餘款項待被告與大仁學院辦理結算後，再行支付原告；（２）如大仁學院向原告主張罰款，則由原告負擔關該罰款部分；（３）原告對於被告之保固金，由原先結算工程款百分之三提高為百分之五，原告並同意開立銀行本票予被告等語，惟為被告所否認。經查，林啟良於審理中到庭證述：兩造雖曾於大仁學院討論工程事宜，惟既無協議，亦沒有文字記錄（見本院卷頁七五）等詞綦詳。而按林啟良係業主承辦人員，就證人關係而言，與兩造並無特別情誼，衡情，自不至故為有利於被告之證述，是林啟良證述，應堪採認。此外，原告既未舉證證明兩造間確有上開協議，則原告主張兩造間確有上開協議云云，即難遽採。
６、被告曾多次通知原告修補系爭工程瑕疵，而原告最後確實完成瑕疵修補乙節，為兩造所不爭執，固如上述。惟關於原告何時完成瑕疵修補乙事，兩造則有爭執，其中原告主張：被告與大仁學院於九十二年十一月二十七日辦理系爭工程驗收，並列舉三項缺失，通知原告修繕，原告隨於同年十二月十七日修繕完畢等語。被告則主張：原告在九十二年十月三十日至同年十二月十三日長達一個月餘的期間，都沒有進場修繕，直到九十三年一月十八日始將瑕疵修補完畢，而修補的結果是合格的（見本院卷頁二七九）等詞。經查，大仁學院於九十三年一月六日針對系爭工程進行最後一次複驗，複驗結果為全部合格乙節，業據大仁學院承辦人林啟良到庭證述綦詳（見本院卷頁七五），堪認原告完成系爭工程之瑕疵修補日期係九十三年一月六日無訛。是兩造分別主張瑕疵修補完畢日期為九十二年十二月十七日或九十三年一月十八日等情，均難採認。
（三）被告主張原告逾期罰款，有無理由？逾期天數為何？罰款金額多少？
１、被告辯稱：原告應於九十二年十月四日完工，嗣因可歸責於原告之事由，遲至九十二年十月二十七日申報完工，合計遲延二十二日，被告依系爭契約第七條得主張逾期違約金三十萬三千七百八十元（計算式：二二×0000000×０．００五）；另被告驗收系爭工程，發現瑕疵後，隨即限定原告應於九十二年十月三十日前完成改善，惟原告遲至九十三年一月十八日始改善修補完畢，合計遲延八十日，被告依系爭契約第十九條第三款得主張逾期違約金一百十萬四千六百五十六元（八０×0000000×０．００五），合計被告得主張扣除之金額為一百四十萬八千四百三十六元等語。
２、按「乙方（原告）倘不依照合約規定期限或甲方（被告）預定進度完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，照合約總價千分之五計算，是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之」等語，為系爭契約第七條「逾期罰款」第一款所約定；次按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（參照最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例要旨參照）；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（參照最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例要旨）。
３、經查，系爭工程因可歸責於原告之事由，致逾期完工十二日乙節，業如上述，則被告援引系爭契約第七條第一款約定主張原告應給付逾期違約金等語，即屬有據。次查，業主大仁學院因認被告逾期完工，故要求被告將保固期限由原來三年延長五年；工程保固金增加為五十萬元；暨完工後第三年應再為大仁學院進行面層修補，以替代給付違約金乙節，業據林啟良到庭證述綦詳（見本院卷頁七七），堪認被告因為系爭工程逾期乙事，遭到業主要求賠償，則原告主張被告未因工程逾期完工，遭受業主求償云云，尚非有據。而按被告同意於三年後為業主進行面層修補所需費用約一、二十萬元乙節，亦據林啟良到庭證述明確，則被告辯稱：三年後所進行之面層修補所需花費約八十萬元至一百萬元云云，即屬無據。從而，本院審酌被告將保固期限由原來三年延長五年；工程保固金增加為五十萬元；暨完工後第三年應再進行面層修補，而修補費用約一、二十萬元；被告可能受到之商譽損失；暨原告已全部完工，並將瑕疵修補完畢等情，認被告主張原告應按逾期完工之日數，每日按照契約總價二百七十六萬一千六百四十元之千分之五計算違約金，賠償被告之損害，尚嫌過高，應予核減為每日按照契約總價千分之二計算違約金，即每日賠償違約金五千五百二十三元（計算式：0000000×
０．００二）。又查，依原告逾期十二天計算違約金，則被告主張扣除之逾期完工違約金合計六萬六千二百七十六元（即五五二三元×一二），為有理由；至逾此部分之主張，即無理由。
４、次按「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，乙方（原告）應在甲方（被告）指定期限內修改完善，否則以逾期論，比照合約第七條之規定辦理，乙方不得異議」等語，為系爭契約第十九條第三款所明定。查，系爭契約第七條約定逾期罰款，係針對原告逾期完成工程所生之損害賠償，核其性質固不包含工程瑕疵所生之損害在內。惟按系爭契約約定之違約金係屬損害賠償總額預定性質乙節，為兩造所不爭執（見本院卷頁二八０）。是上開逾期違約金既屬損害賠償總額預定性質，則被告再於系爭契約第十九條第三款約定違約金之給付，於法是否無違，已屬可議。況依系爭契約第十九條第三款所定內容參酌以觀，可知該違約金之給付，係以原告未遵期改善工程瑕疵為前提，核其性質亦屬逾期完工性質之違約金。而按此部分違約金之約定，既與系爭契約第七條同屬逾期完工之性質，揆諸前揭違約金性質之說明，益徵被告不得再向原告主張未遵期修繕工程瑕疵之違約金。抑有進者，系爭工程既均經原告修補完成，則被告自得向大仁學院請求給付結算款，當不應再向原告請求未遵期修補瑕疵之違約金。至被告應負延長保固期限為五年及增加五十萬元之保固金，係屬保固期間權義，核與原告是否遵期修補瑕疵無涉。況關於增加被告之保固責任，係屬代替逾期完工懲罰部分，業如前述，益徵被告要求原告給付未遵期修補瑕疵之違約金無據。
五、綜上所述，原告得請求被告給付之工程款餘款係一百四十一萬四千八百四十三元，為兩造所不爭執，則於扣除被告主張抵銷之六萬六千二百七十六元違約金後，本於承攬報酬請求權，請求被告給付一百三十四萬八千五百六十七元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行之諭知，就原告勝訴部分，爰分別諭知如主文所四項所示；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回，失其依據，應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
民事第二庭法 官 李昭彥上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日
書記官 余幼芳