臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度訴字第七七０號
原 告 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡進欽 律師被 告 高雄市土木技師公會法定代理人 黃水泉被 告 甲○○
丙○○右三人共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師鄭美玲 律師當事人間損害賠償事件，本院於民國九十四年一月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與訴外人漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）前於民國八十一年一月間共同簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託寬暨興建地下街、地下停車場等各項工程之規劃設計，嗣於八十五年八月十六日簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場第二期工程委託設計、監造契約書」（下稱第二期工程），仍由漢茵公司負責規劃設計；並延至八十九年五月間因配合工程改採ＢＯＴ案始與漢茵公司終止契約。原告於施工期間發現上開述工程之民族路東北角連續壁有多項瑕疵，應係漢茵公司設計不當所致，乃先後委請高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結構公會）及宏昇結構技師事務所（下稱宏昇事務所），就工程設計書面審查、施工現況及「基礎結構浮力」、「地下壹層至頂層結構」等事項進行鑑定，經鑑認漢茵公司確有設計上之缺失。嗣漢茵公司於八十九年間向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提付仲裁，請求原告給付設計及監造費用，仲裁期間因有關變更設計內容及設計錯誤等事迭有爭議，尤以有關漢茵公司設計錯誤乙節，牽涉原告求償權益甚鉅，原告乃再委任被告高雄市土木技師公會（下稱高市土木公會）辦理鑑定，並經該公會指派被告甲○○、丙○○負責實際鑑定事務。詎高市土木公會作成之鑑定（下稱系爭鑑定）竟與高市結構公會及宏昇事務所之鑑定結論不同，並指漢茵公司改變設計原則係因原告改變營運計畫所致，且所有對應工程措施均視為係因應變更所引起結構安全所需要，故無損失求償問題。而按被告提出鑑定意見，經仲裁協會採用後，據以作成不利於原告之仲裁判斷。原告遂另委任台灣省結構工程技師公會（下稱台省結構公會）重新鑑定，依該公會提出之鑑定報告，非但就標的物結構體補強前設計疑慮予以說明，且認定漢茵公司原工程設計確有疏失。從而，高市土木公會鑑認漢茵公司設計正確，顯然錯誤。爰本於債務不履行法律關係對於高市土木公會；暨依侵權行為損害賠償請求權對於被告，其中高市土木公會部分擇一裁判，聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）九十三萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告固以甲○○、丙○○所為鑑定報告書之內容與高市結構公會、宏昇事務所及台省結構公會所為鑑定報告內容並不相同，而指摘高市土木公會有委任債務不履行之事實。惟原告先後四次聲請鑑定之委託鑑定項目根本不同，顯無從類比。而原告就甲○○、丙○○所為系爭鑑定究竟有何違反工程學理、工程規範、工程經驗或工程判斷等均未舉證證明；又被告所為鑑定報告書僅供仲裁人參考，並無強制仲裁人採酌之效力。再高市結構公會及宏昇事務所為鑑定報告亦同時提供仲裁人參考，仲裁人所為仲裁判斷，自係根據全部客觀事證獨立為之，其判斷結果對原告縱有不利，亦難遽認被告所為鑑定報告即屬錯誤。況甲○○、丙○○如有侵權行為，原告之請求權時效亦已消滅等語置辯。爰聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造在九十年十月九日就台南市○○路○○街工程相關設計監造之求償案（下稱系爭求償案）成立委任鑑定契約，被告並已提出鑑定報告。
（二）本件委任債務為原告為向漢茵公司求償，而委任高市土木公會鑑定漢茵公司對於系爭求償案之工程設計監造是否不當造成原告損失。
（三）原告就系爭求償案之工程，又另外委託高市結構公會、宏昇事務所及台省結構公會進行鑑定，上開機關並均已向原告提出鑑定報告。
（四）原告與漢茵公司就海安路拓寬興建地下街、地下停車場工程委託規劃、設計監造，因發生爭執經仲裁協會以八十九年重雄聲義字第００七號作成仲裁判斷，依仲裁判斷主文第五項之記載，原告負擔四分之一之敗訴結果。
四、兩造於本院審理中協商爭點為：（一）高市土木公會違背委任債務為何？有何歸責原因？原告是否因給付高市土木公會報酬金而受損害？原告主張所受損害與高市土木公會違背委任債務有何因果關係？（二）甲○○、丙○○有何不法侵害行為？有何故意過失？原告是否因為給付高市土木公會報酬金而受損害？原告所受損害與被告侵害行為有何因果關係？（三）原告主張侵害行為是否時效消滅？爰分述如下：
（一）高市土木公會違背委任債務為何？有何歸責原因？原告是否因給付高市土木公會報酬金而受損害？原告主張所受損害與高市土木公會違背委任債務有何因果關係？經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文。又按委任者，為當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第五百二十八條、第五百三十五條定有明文。經查，本件委任債務為原告委任高市土木公會鑑定漢茵公司對於系爭求償之工程設計監造是否不當造成原告損失。高市土木公會為系爭鑑定案而指派甲○○、丙○○進行實際鑑定事務，並於九十一年四月四日提出求償鑑定報告書，為兩造所不爭執，足徵高市土木公會於九十一年四月四日已完成委任事務。次查，原告以其另行委託高市結構公會、宏昇事務所及台省結構公會鑑定提出之結果，固與高市土木公會提出之系爭鑑定不同，因而認高市土木公會違背委任債務，具可歸責性。惟原告委任高市土木公會、宏昇事務所及台省結構公會提出如附表所示四份鑑定報告，其鑑定報告完成之時點、委託鑑定之主旨及委託鑑定之項目，本非完全相同（詳見附表），自難僅憑系爭鑑定結論與其他機關鑑定結論不同，遽指系爭鑑定提出之結論係屬錯誤，而有委任鑑定債務不履行之情事。已徵原告指摘高市土木公會違背委任債務，應負債務不履行損害賠償責任云云，難予採信。
２、況依高市土木公會提出之鑑定報告參酌以觀，其中除就鑑定依據分別說明，係根據原告、漢茵公司提出之資料及其現場會勘與量測各部分實際尺寸資料為之外；另關於鑑定之評估分析及結果部分，亦分別就系爭求償案鑑定項目即設計、施工監造部分，指出鑑定爭執點及其認定依據；並以附表條列方式，針對求償案之工程設計者、施工者及監造者變遷過程，予以比較分析；復就漢茵公司以結構分析設計原則說明設計模式、設計規範、設計流程逐項認定；末者，並以「宏昇（事務所）報告和漢茵公司結構分析差異性」表說明二者間差異所在，最終指出宏昇事務所之鑑定具有「應力偏大」、「剪力圖」等錯誤，顯見系爭鑑定已詳細記載其鑑認依據、評估及結果，自難遽指高市土木公會提出之系爭鑑定，有何違反委任契約善良管理人注意義務之過失。是原告以其他鑑定機關之報告指摘高市土木公會違背委任事務，具有可歸責性云云，洵屬無據。此外，原告復未舉證證明高市土木公會就系爭求償案之鑑定有何可歸責事由，或其所使用之鑑定方法確有疏失或不當，則其空言指摘上情，益徵原告主張高市土木公會應負債務不履行損害賠償責任云云，不可採信。
３、原告固主張仲裁協會援引高市土木公會鑑定意見而為不利原告之判斷，顯見原告受有給付報酬金之損害，並原告所受損害與高市土木公會違背委任債務具有因果關係云云。惟查，高市土木公會所以取得委任報酬金，係因其按雙方間委任鑑定契約完成受委任事務，並向原告提出鑑定報告而來，核與仲裁協會是否援引高市土木公會鑑定意見而為仲裁判斷無必然關係。次查，仲裁協會行使職權，係依法獨立運作，其於作成判斷過程中，是否採用高市土木公會之系爭鑑定，完全由仲裁協會自行依相關事證判斷。自不得以仲裁協會援用高市土木公會之系爭鑑定，作成不利於原告之判斷，即認高市土木公會應負委任債務不履行責任。否則，如謂鑑定事務之受任人，於接受委任鑑定後，所提出之鑑定報告，須以使委任人於訴訟或仲裁程序使用過程中，獲得有利之認定者，始無悖於委任債務本旨者，則何人敢接受鑑定事務之委任？又訴訟審理或仲裁判斷程序將如何維持獨立進行？況原告於仲裁程序進行中，亦併向仲裁庭提出高市結構公會及宏昇事務所之鑑定報告，以供其審酌。而按仲裁庭於審酌系爭鑑定及高市結構公會、宏昇事務所之鑑定報告後，既採納系爭鑑定結論，作成不利於原告之判斷，益徵高市土木公會取得委任報酬金與原告遭受仲裁協會不利之仲裁判斷間，並無因果關係。
４、綜上所述，原告既無法舉證證明高市土木公會向原告提出之系爭鑑定，係屬錯誤；倘參酌仲裁庭係本於獨立判斷而採納系爭鑑定之意見，並據以作成不利於原告之判斷乙節相互以觀，則原告主張高市土木公會就委任鑑定契約，應負債務不履行損害賠償責任云云，洵屬無據。
（二）甲○○、丙○○（下稱甲○○等）有何不法侵害行為？有何故意過失？原告是否因為給付被告報酬金而受損害？原告所受損害與被告侵害行為有何因果關係？經查：
１、按民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任者，應具備客觀及主觀要件。客觀要件部分，包括侵權行為人須有加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、加害行為與損害間有因果關係；主觀要件部分，則侵權行為人須有責任能力及故意或過失。如其中一要件不成立者，自不負侵權行為損害賠償責任。
２、原告主張：高市土木公會與原告簽訂委任契約，就系爭求償案進行鑑定後，隨即指派甲○○等為實際鑑定，詎甲○○等竟為錯誤之鑑定，顯見甲○○等所為鑑定，係屬不法侵害原告權利，且主觀上具有過失，並致原告受有給付無益報酬之損害，而原告支出無益之報酬與甲○○等所為錯誤鑑定間具有因果關係，自應負共同侵權行為。又高市土木公會係甲○○等之僱用人，亦應負連帶損害賠償責任云云，惟為被告所否認。經查，原告無法舉證證明系爭鑑定錯誤乙節，業如上述。從而，原告主張甲○○等提出之系爭鑑定為錯誤，所實施之鑑定係屬過失不法加害原告之行為，故被告應負連帶侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。次查，甲○○等所實施之鑑定行為，暨高市土木公會根據甲○○等鑑定結果，向原告所提出之系爭鑑定，均係依據委任鑑定契約所為履行委任事務之行為，自非不法加害原告之行為。至被告依契約鑑定及提出之鑑定內容之行為，縱鑑定內容發生錯誤或不符契約或原告主觀預期之效果，核亦屬高市土木公會應否負擔債務不履行責任問題，要難遽指為不法加害原告之行為。益徵原告指摘被告應負連帶侵權行為損害賠償責任云云，洵屬無據。
３、又查，原告向高市土木公會所支付之報酬金，既係源於彼等間委任契約，且該委任契約仍繼續存在中，則高市土木公會收受該報酬金，非但具有法律上原因，尤不生損害原告權利之情事。從而，原告執高市土木公會收受伊交付之委任報酬金，致其受有支出無益報酬金之損害云云，亦屬無據。再查，原告既無法證明系爭鑑定意見係屬錯誤，則其主張為系爭鑑定支付之報酬，係屬無益支出，並其無益支出與系爭錯誤鑑定間具有相當因果關係云云，洵屬無據。
（三）原告主張侵害行為是否時效消滅？經查：本件原告主張被告應負連帶侵權行為損害賠償責任，既屬無據，而如上述。則被告抗辯：原告關於本件侵權行為損害賠償請求權之主張，業已罹於時效期間，其請求權消滅乙節，即無審究之必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告既無法舉證證明高市土木公會提出之系爭鑑定係屬錯誤，致違背委任事務之履行；亦無法證明甲○○等所為鑑定行為，係屬不法加害原告之權利，致原告受有損害，並其損害與加害行為間具有相當因果關係，則原告本於不完全給付債務不履行損害賠償請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被告應連帶給付原告九十三萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行聲請，亦失其依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，無礙本件判決結果之判斷，爰不逐一論敘，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法 官 李昭彥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
法院書記官 余幼芳附表：
┌──────────┬───────┬────────┬──────────────┬──────────┐│鑑定機關 │鑑定報告完成時│委託鑑定之主旨 │委託鑑定之項目 │備註 ││ │點 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──────────┼───────┼────────┼──────────────┼──────────┤│高雄市結構工程工業技│八十七年五月十│標的物工程施工現│地質鑽探部分、原始ＦＬＡＣ程│建議依鑑定結果改善 ││師公會 │八日 │況勘查與標的物工│式分析部分、連續壁設計部分、│ ││ │ │程施工現況安全建│支撐系統設計部分、結構體（含│ ││ │ │議（設計書面審查│連續壁）之水密性及耐久性、對│ ││ │ │及施工現況鑑定）│無機房段開挖安全計算書之評估│ ││ │ │ │、整體結構分析及設計、設計圖│ ││ │ │ │示部分 │ ││ │ │ │ │ │├──────────┼───────┼────────┼──────────────┼──────────┤│宏昇結構技師事務所 │八十九年六月 │施工完成後工程結│以現有基礎版配筋計算容許最大│建議補強並為特別觀測││ │ │構現況分析暨評估│極限彎矩Ｍｕ、基礎結構分析、│及控制 ││ │ │（本案檢討於主結│連續壁受水浮力作用拉拔力檢核│ ││ │ │構體大致完成後進│、連續壁與基礎版之剪力摩擦 │ ││ │ │行） │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──────────┼───────┼────────┼──────────────┼──────────┤│高雄市土木技師公會 │九十一年四月四│求償鑑定報告（設│⒈設計部分（地下頂版及一樓頂│⒈認設計部分自八十一││（甲○○、丙○○技師│日 │計監造不當造成台│ 版結構設計及強度設計、結構│ 年一月二十八日簽約││） │ │南市政府〈下簡稱│ 體樑筋不足之剪力、抗浮力設│ 至今，九年來共歷經││ │ │市府〉損失之求償│ 計） │ 八個階段變更的設計││ │ │鑑定，亦即造成損│⒉施工監造部分（連續壁施工不│ ，每個階段之變更設││ │ │失之責任歸屬） │ 良造成之包泥現象、型鋼穿樑│ 計皆為依市府營運季││ │ │ │ ，剪力不足及施作計價問題）│ 劃方案改變之要求，││ │ │ │ │ 至今該工程之營運計││ │ │ │ │ 劃方案市府尚未做出││ │ │ │ │ 最後定案，漢茵公司││ │ │ │ │ 還不能完成一個完整││ │ │ │ │ 的詳細設計，故自設││ │ │ │ │ 計監造工作而言，市││ │ │ │ │ 府至今無實質損失。││ │ │ │ │⒉鑑定報告內容並對宏││ │ │ │ │ 昇結構技師事務所上││ │ │ │ │ 述鑑定報告與漢茵公││ │ │ │ │ 司設計圖說之結構差││ │ │ │ │ 異性提出說明。 ││ │ │ │ │ │├──────────┼───────┼────────┼──────────────┼──────────┤│台灣省結構技師公會 │九十二年一月二│現況結構安全評估│標的物結構體設計說明（結構系│標的物之工程瑕疵業經││ │日 │（標的物已完成瑕│統、材料規格、耐震設計規範）│適當改善並補強完成，││ │ │疵改善及補強工程│、標的物結構體補強前設計（頂│認屬合宜。完成後之標││ │ │，為瞭解該工程補│層大樑剪力強度探討、頂層大樑│的物研判應能符合建築││ │ │強後之結構安全與│斷面設計探討、連續壁厚度探討│技術規則及規範設計強││ │ │否，特辦理現況結│、頂層設計活載重探討、抗浮設│度之要求。 ││ │ │構安全評估。） │計之探討）、標的物原結構體施│ ││ │ │ │工主要瑕疵及改善說明（連續壁│ ││ │ │ │包泥現象、基礎滲漏現象、安全│ ││ │ │ │措施型鋼穿樑現象、車道淨高不│ ││ │ │ │足現象）、標的物結構體補強及│ ││ │ │ │改善工程（連續壁及三十公分Ｒ│ ││ │ │ │Ｃ結構牆滲水改善工程、新設四│ ││ │ │ │十公分ＲＣ側牆工程、基礎版滲│ ││ │ │ │水改善、鋼鈑及碳纖維補強工程│ ││ │ │ │、耐震結構系統補強工程、抗浮│ ││ │ │ │壓重工程）、標的物結構體補強│ ││ │ │ │施工品質說明。 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──────────┴───────┴────────┴──────────────┴──────────┘