臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度訴字第八一九號
原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○當事人間損害賠償事件，本院民國九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣玖拾肆萬零捌佰叁拾陸元及自民國九十三年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔十分之四，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾貳萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告二人均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告蔡莠芳為興建門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號房屋（下稱
系爭房屋），因被告甲○○同時擬興建同巷四十五號房屋，因而約定以甲○○名義與原告訂約承攬原告所有系爭房屋，乙○○為事實上承攬人，九十年十月六日甲○○邀約乙○○為連帶保證人，共同與原告簽訂工程契約書，依工程合約約定應於九十一年六月四日完工，原告陸續依約給付工程款新台幣（下同）一百七十一萬四千七百元，但被告卻未依約施作完成，並擅自停工，被告經原告催告後於九十二年七月初復工，原告又陸續給付工程款八十七萬五千八百元工程款，詎被告又再度停工，施作程度僅不到總體之六成。
㈡原告因而要求連帶保證人乙○○出面解決，乙○○於九十二年十月十六日切結保
證十月二十三日重行動工，惟仍未依約履行，由於系爭工程經工人廖信智評估需再一百二十萬元始能全部完工，並經乙○○立承諾書復工，否則願無條件賠償原告一百二十萬元，惟乙○○仍未依約完工，原告乃於九十二年十二月二十七日解約並請求賠償。
㈢依兩造工程契約第二十八條約定，甲○○就系爭工程未能於九十一年六月四日完
工之逾期責任，應每日賠償原告二千八百八十六元，甲○○既已逾期六百七十四日，應賠償原告一百九十四萬五千一百六十四元，而乙○○依契約第八條應負連帶賠償責任，原告自得請求被告二人連帶給付一百五十萬元。另系爭房屋依工人廖信智評估尚需一百二十萬元始可完工，並經乙○○認可，總工程款既為二百八十八萬六千元，依契約三十條第三項約定，甲○○溢收預付款九十萬四千五百元，原告自得請求甲○○返還。原告併以起訴狀繕本送達，為解除契約之意思表示。
並聲明：求為判決㈠被告應連帶給付原告壹佰伍拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告甲○○應給付原告玖拾萬零肆仟伍佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據以前到場陳稱：系爭房屋承攬實際係由乙○○承攬，而甲○○同時擬興建另一房屋，且當時二人感情甚佳，故以甲○○名義為承包商，實際上乙○○始為真正承攬人整個工程均由其施作，與甲○○無關。原告所提承諾書、切結書及契約書確實均為被告簽名，但被告於九十二年十一月十四日因遭泥水工與提供建材之人毆打不得已而簽立承諾書。系爭房屋施作程度是到五層樓外觀施作完畢，內部尚未完工，被告已完工之程度應有百分之八十五。
並聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、原告主張被告甲○○以其名義邀約乙○○為連帶保證人，承攬原告所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號房屋之興建工程，僅部分施作後即停工，原告已給付工程款二百五十九萬五百元工程款，被告乙○○先後於九十二年十月十六日書立切結書保證自九十二年十月二十三日開始復工、九十二年十一月十四日書立承諾書允諾自九十二年十一月二十八日起復工，並於六十日內完工，如未遵照約定，無條件賠償溢收之一百二十萬元等事實，業據提出工程契約書、存款憑條、切結書、承諾書等為證，且為被告乙○○所不爭執，而被告甲○○經合法通知亦未到場爭執，或提出書狀作何有利於己之聲明或陳述以供本院審酌，原告此部分主張，自應認為真實。兩造爭執要點為：㈠承攬契約之真正當事人為何人？㈡原告得請求賠償之金額為若干？本院判斷意見如下：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約。民法第四百九十條定有明文。又承攬關係重在勞務之給付，於承攬契約當事人間，存有相當程度之信賴關係，本件被告乙○○到庭陳稱兩造承攬契約之承攬人實際為乙○○而與被告甲○○無關，原告亦自承「系爭承攬工程確實是由乙○○施作的，但是定契約時，被告二人說是夫妻，且甲○○是另一間房子的所有權人，要與我一起蓋，所以以甲○○名義當承包商。」（九十三年六月十一日言詞辯論筆錄），亦足認立承攬契約時，原告已知實際承攬人為乙○○而非甲○○；參以原告事後同意僅由乙○○於九十二年十月十六日書立切結書保證繼續施工、由乙○○於九十二年十一月十四日書立承諾書允諾自九十二年十一月二十八日起無條件復工，並由乙○○簽發面額新台幣之本票，及切結書、承諾書上均記載乙○○為承攬人，由其負責繼續施作之字樣；均足認本件承攬人確為乙○○，原告之真意應係與乙○○成立承攬契約，事後並確實由乙○○負責施作，是承攬契約之當事人應為乙○○與原告，承攬契約應認僅成立於原告與被告乙○○間；甲○○雖出面訂立承攬契約，然非實際施作之人，原告與甲○○間並無成立承攬工程契約之合意，應可認定。
㈡原告主張系爭房屋之興建工程迄九十三年四月八日止共遲延六百七十四日之事實
，固據提出中央氣象局遂月遂日氣象資料、高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點等為證，惟依原告所提存證信函以觀及前揭資料之記載，系爭房屋之工期應至九十一年九月底止始累計二百四十二個工作日，則被告乙○○應自九十一年九月二十八日起始負遲延責任，而原告於九十二年十二月二十七日已以存證信函表示自九十三年一月十日起解除與被告乙○○之承攬合約，是原告於契約解除後即不得再依工程合約之約定請求逾期賠償之金額，則原告得請求之逾期日數，應為三百二十六日（依原告所提中央氣象局遂月遂日氣象資料並扣除例假日記載計算結果），以約定之每日應賠償二千八百八十六元金額計算，原告此部分得請求之金額應為九十四萬零八百三十六元。
㈢原告另依契約三十條第三項約定請求被告甲○○賠償溢收款九十萬四千五百元，
惟查被告甲○○並非系爭承攬工程之實際當事人已如前述，原告請求其給付溢收款自屬無據；況契約三十條第三項係約定應於結算後如有餘額，被告始有退還之義務，原告亦未舉證證明其曾與被告甲○○就系爭工程為結算，此部分請求自無理由；又雖被告乙○○書立承諾書表明如未依承諾書約定願賠償溢收之款項一百二十萬元，惟原告並未請求被告乙○○給付溢收款，本院自無從審酌。
五、綜上所述，本件原告本於兩造承攬合約之約定，請求被告乙○○給付在九十四萬零八百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日之九十三年四月十七日（起訴狀繕本於九十三年四月十六日送達）範圍內，為有理由，原告逾此範圍之請求即無理由；又因被告甲○○非承攬契約之相當人已如前述，原告依承攬合約之約定對被告甲○○之請求即無理由，不應准許，應併予駁回。
六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述，附此敍明。
七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日
民事第五庭~B法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日~B法院書記官 陳家宏