臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第197號原 告 盛隆營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王家鈺律師被 告 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○
乙○○黃勇雄律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾陸萬捌仟貳佰肆拾柒元及自民國九十三年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰壹拾陸萬捌仟貳佰肆拾柒元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1 項定有明文。而本件被告之法定代理人原為丁○○，於訴訟過程中變更為戊○○，有高雄市政府函1 份附卷可稽（詳卷【四】第142 頁），其聲請承受訴訟，依法即無不合，先予敘明。
二、原告主張：其與被告於民國91年8 月28日訂立「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」（下稱系爭工程）之採購契約（下稱系爭契約），約定系爭工程按實作數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計給，有關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之；原告應於被告通知開工之次日起算3 日內開工，全部工程於開工之日起，限於91年12月15日前完工，工期之核計及因故延期應依「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」辦理；因變更設計而須廢棄拆除原告已施工完成之部分項目，由被告按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理損失，如屬特殊材料確無法退貨時，得由被告按契約單價收購；設計圖大比例詳圖優先於小比例圖；系爭工程被告委託訴外人式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）負責設計監造，並已於92年6 月9 日驗收，然被告尚有下列多項工程款及損害賠償款未依約給付：
㈠「治平橋迎賓水幕」被告片面變更設計廢除不作，應賠償其事先已向材料商購買所付之定金新台幣（下同）255 萬元。
㈡依設計圖說18/55 之圖號Ｌ05及Ｌ06剖面圖（下稱系爭剖面
圖，詳卷㈠第62頁）所規定，由現況高程向下1.5 公尺施作帽樑，已完成1 公里380 公尺至1 公里650 公尺段之帽樑ＲＣ澆置，及0 公里400 公尺至0 公里840 公尺處之鋼筋綁紮及模板組立，因原告變更設計要求拆除重作，依約定被告應賠償該部分原告已施工之損失：
⒈已完成之帽樑拆除（含鋼筋混凝土拆除及運棄，1 公里38
0 公尺至1 公里650 公尺，詳卷㈢第70頁）：270 公尺（已施作完成長度）÷1620公尺（契約總長度）×452,528.45元（契約約定該項目金額）＝75,421元（小數點以下捨去，以下均同）。
⒉帽樑澆置完成部分（1 公里380 公尺至1 公里650 公尺）
：270 公尺×633.54元（每公尺合約單價）＝171,055 元。
⒊帽樑鋼筋彎紮及模板組立完成部分（400 公尺至840 公尺
）：440 公尺（長度）×3.71公斤/ 公尺（每公尺所須鋼筋數量）×13.58 元/ 公斤（每公斤鋼筋彎紮之施工費用）＋440 公尺（長度）×1.41平方公尺/ 公尺（每公尺模板組立數量）×137.57元/ 平方公尺＝107,515 元（因原告分2 次計算，均刪去小數點以下後再予合計，故稍有誤差）。
合計：296,973 元（75,421＋171,055 ＋107,515 ＝353,991） 。
㈢已核准之預鑄式景觀擋土牆材料，因被告事後要求變更材料
顏色，所損失購買擋土牆磚之費用122,834 元（25行×24塊×0.15081 平方公尺【每塊面積：0.33×0.457 ＝0.15081】×1357.59 元/ 平方公尺【每平方公尺單價】＝122,834元，因原告分2 次計算，第1 次計算時即捨去小數點以下第3位部分，故計算結果稍有誤差）。
㈣原告使用之陶磚材料已符契約約定，被告卻以施工時無法全
面控制平整度為由，要求拆除變更為抿石子舖面，請求該部分施作費用及拆除運棄費用合計1,699,637 元（18,055【窯燒陶磚緣石】＋1,621,582 【陶磚】＋60,000 【 拆除、運棄費用】＝1,699,637） 。
㈤全線景觀式擋土牆斜坡土方、親水步道及斜坡之沃土方，原
設計雖為以現地開挖後之土方回填，但負責設計監造之式新公司已表示將辦理變更追加施作工程，為此原告依該公司指示，將現場開挖質地拙劣之廢土棄置，另購入優質沃土回填，所增加之費用自可向被告請求給付，合計1,734,635 元（452,110 【機具費用】＋1,282,525 【購土費用】＝1,734,
635 ）。㈥被告以逾期18日為由，認可向原告請求違約金1,242,720 元，據以扣抵系爭契約價金，然：
⒈系爭契約於91年8 月29日訂立，被告遲至同年9 月10日始
將正式合約交與原告，致原告無法依契約正式向保險公司投保工程施工，或請領臨時用電、用水，要徑作業因而無法進行，且變更設計頻繁，影響施工，原告可依系爭工期核算要點規定，辦理展延工期至議價簽約後12日，據此得展延之工期為26日。
⒉因上開帽樑拆除重新施作所延宕之工期，按實計算應展延工期25日。
⒊因上開預鑄式景觀擋土牆與施工現場公園內現有設施多處
抵觸，須變更設計方能施工，被告卻遲延定案，影響要徑工程甚鉅，亦應按實計算展延工期38日。
合計系爭工程應展延之工期為89日（26＋25＋38＝89），工期展延後，原告即無逾期完工，被告不得請求違約金，是原告尚可向被告請求未給付之價金1,242,720 元；系爭工程於92年4 月17日已完工，因被告未完成變更設計之程序，原告無法申報完工，原告不得不在92年6 月8 日被告完成行政作業程序後，在翌日即92年6 月9 日申報復工，並於當日申報完工，是92年6 月9 日應不得記入逾期天數。
並聲明：㈠被告應給付原告7,619,496 元，及自起訴狀繕本送達翌日（詳卷㈡第174 頁，就帽樑澆置及拆除費用雖有變更增加，但請求之總金額未變更，故上開各項請求金額合計稍多於聲明所請求之金額）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之違約金；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：依約定原告自備之材料、機具、設備進場前，應先送審經被告同意，本件治平橋迎賓水幕、預鑄式景觀擋土牆材料、窯燒陶磚緣石等，均未事先送審經被告同意，且式新公司未被授權得為上開進場前之審查同意；又簽訂驗收證明書時，被告與原告就系爭工程之應付款項、扣款金額等一切契約事宜均已達成協議，事後原告已不得再為其他請求，且：
㈠治平橋迎賓水幕：
治平橋迎賓水幕尚未施作，不符合因變更設計需廢棄拆除之要件，不得請求按實核之驗收數量以契約單價給付；原告雖有提出迎賓水幕相關材料送審，被告並未核定同意；被告否認原告有支付該部分定金，否認有定金被沒收；開協調會時未允諾給付該部分款項。
㈡1 公里380 公尺至1 公里650 公尺段之帽樑ＲＣ澆置，及0
公里400 公尺至0 公里840 公尺處之鋼筋綁紮及模板組立拆除部分，係因施作錯誤，不符系爭契約所定品質，被告未變更設計，系爭剖面圖中關於「高程」之設計，與系爭斷面圖中關於「高程」之設計亦無抵觸，該部分高程之設計未變更，原告不得請求按實核之驗收數量以契約單價給付；完成帽樑拆除之費用，應依契約約定施作長度計算，非以實作長度計算，帽樑鋼筋彎紮及模板組立部分，因係原告施工前未詳閱圖說，且尚未會同監造單位於澆置前檢驗，不屬於計價部分，故該項目即使應予賠償，原告主張之金額亦有不符。
㈢預鑄式景觀擋土牆材料依約定為棕色，原告未依約事先送審
，因品質不符重新更換，自不得請求按實核之驗收數量以契約單價給付；否認運至工地不合約定之材料磚有600 塊，且該部分金額之計算亦有未合。
㈣窯燒陶磚緣石、陶磚部分，係因舖面不平整，施工品質不良
，縫隙未填平，磚面白華現象嚴重，不合契約約定品質，且未事先送審，自應拆除重作，不得請求按實核之驗收數量以契約單價給付；原告拆除後，考量系爭工程完工在即，重製陶磚曠日廢時，乃依約變更設計，將陶磚舖面變更為抿石子舖面，交由原告施作，並給付該部分款項；否認該部分拆除及運棄費用須支出60,000元。
㈤購買優質沃土回填全線景觀式擋土牆斜坡、親水步道及斜坡
所支出之購土費用、機具費用部分，91年10月29日會勘時，被告已與原告達成協議，原告仍應按系爭契約15/55 、16/5
5 設計圖說，將開挖土方篩選出適合土方回填後，仍依合約植栽工程施工規範規定辦理；否認該部分費用之計算。
㈥關於得否依系爭工期核算要點展延工期：
⒈系爭契約於91年8 月28日簽訂，翌日即8 月29日申報施工
，申報施工後已進場施工，被告於91年9 月10日交付契約書，不影響系爭工程之施作，且系爭契約於簽訂時即生效，不因契約書交付與否影響其效力，而原告既可進場施工，顯見是否申請臨時水電及辦理保險，均不影響施工，自無從依系爭工期核算要點之規定展延工期。
⒉帽樑部分未變更設計，不得延展工期。
⒊預鑄式景觀擋土牆部分亦未變更設計，不得延展工期。
⒋92年6 月9 日原告施作內容為：⑴本日工程辦理復工；⑵
第2 次變更設計於92年5 月21日議價完成；⑶本日工程辦理竣工；⑷於92年6 月26日辦理第6 次估驗；非未施作，應計入逾期天數。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本件不爭執事項（詳卷【三】第253 頁、卷【四】第3 頁）：
㈠原告向被告承攬系爭工程，於91年8 月28日簽訂系爭契約，
被告委託式新公司負責設計監造，並於91年9 月10日交付契約文件予原告。
㈡系爭契約約定系爭工程應於91年12月15日完工，被告同意展
延工期106 天、停工52日，是被告同意延至92年3 月31日完工，嗣後停工之52日不計工期，無用罰款。
㈢除下列「爭執事項第一項至第五項部分」應否給付尚有爭議
，及被告主張逾期完工18天，應罰違約金1,242,720 元，扣抵同額工程款外，系爭工程其餘工程款均已給付完畢。
本件爭執事項：
㈠原告因準備承作「治平橋迎賓水幕」有無支出定金，可否依
系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，或民法第267 條規定，向被告請求給付？㈡系爭工程已完成之①1 公里380 公尺至1 公里650 公尺段之
帽樑ＲＣ澆置，②0 公里400 公尺至0 公里840 公尺處之鋼筋綁紮及模板組立部分，因被告要求拆除重作，已完成及拆除、運棄之費用，依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，被告應否給付？㈢已購買之預鑄式景觀擋土牆磚材料，因被告要求變更材料顏
色，依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，原告可否請求被告給付該部分材料費用及拆除運棄支出之損失？㈣已購買窯燒陶磚緣石、陶磚並舖設完成，因被告要求拆除重
作，原可請求之施作費用及拆除運棄費用，可否依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，或民法第267 條規定，請求被告給付？㈤購買優質沃土回填全線景觀式擋土牆斜坡、親水步道及斜坡
所支出之購土費用、機具費用，可否請求被告給付？㈥原告可否向被告請求給付前以逾期完工應罰違約金為由遭扣
抵之工程款1,242,720 元？
五、就上開爭執事項本院分述判斷意見如下：㈠關於原告請求給付因「治平橋迎賓水幕」所支出之定金有無理由：
原告主張因系爭工程有期限壓力，「治平橋迎賓水幕」材料須自國外進口，其預先訂購，被告於協調會中，已允諾賠償原告因上開訂購之損失，原告始同意廢棄該部分工程之施作，其因預先訂購曾支付255 萬元定金予訴外人詠鉅實業有限公司（下稱詠鉅公司），因事後廢棄施作，該定金被沒收，受有255 萬元之損害；惟為被告所否認，辯稱未同意賠償該部分損失，該部分材料尚未送審經核定同意，且原告與詠鉅公司簽訂之承攬契約金額為850 萬元，除「治平橋迎賓水幕」外之工作項目，仍屬原告在系爭工程之施作項目，該項目原告既有指示施作，縱有給付定金，該定金可支付已施作部分之報酬，自無遭沒收定金之可能。經查：
⒈依原告所指被告為上開允諾之91年11月8 日協調會議結論
第5 點係記載：至於治平橋迎賓水幕部分經檢討該截流站將原狀保留以作為將來污水下水道系統維修及緊急處理時使用，並提供作為下水道教育展示博物館，故予廢除不作，倘承商發生材料訂購之定金損失情形，本案將依合約相關規定處理等語（詳卷【一】第59頁），依該結論記載文字，採用『處理』而非『賠償』，可知被告並非無條件同意賠償，而係允諾如依相關契約約定應予賠償，將依約定賠償而已，則原告逕主張被告已允諾賠償，即與協調之結論不符，尚非可採。
⒉原告就其主張因「治平橋迎賓水幕」預定材料，被沒收定
金255 萬元之事實，固已提出工程承攬合約書、金額255萬元之支票、定金收據各1 份為證，惟查，依該支票記載，發票人為原告、受款人為詠鉅公司，金額255 萬元，發票日91年11月1 日，該收據記載原告因系爭工程給付詠鉅公司定金255 萬元，該工程承攬合約書記載工程名稱為系爭工程，工程類別為迎賓水幕系統工程，承攬商號為詠鉅公司，簽約日期：91年9 月30日，總價850 萬元，有上開支票、收據、合約書附卷可稽（詳卷【一】第42頁至55頁），依上開證據或可證明原告因包含「治平橋迎賓水幕」之系爭工程，與詠鉅公司定有承攬契約，並因而給付定金
250 萬元，然依該合約所附工程發包明細表所示，定作細目合計65項，且原告亦自承該合約除「治平橋迎賓水幕」部分外，尚包含系爭工程其他項目（詳卷【四】第38頁），是自難依該系爭工程收據之記載，逕認本件250 萬元即特定為「治平橋迎賓水幕」材料之定金，況原告就其主張該250 萬元被沒收一節，並未提出證據或聲請調查加以證明，則亦難認原告因「治平橋迎賓水幕」變更不施作，受有定金被沒收之損害。
⒊綜上，被告既未允諾賠償，且被告亦無法證明因訂購治平
橋迎賓水幕材料支出定金，而該定金已被沒收，則請求賠償定金被沒收所受之損害，自有未合。
㈡關於原告請求給付①1 公里380 公尺至1 公里650 公尺段之
帽樑ＲＣ澆置，②0 公里400 公尺至0 公里840 公尺處之鋼筋綁紮及模板組立部分，已完成及拆除、運棄之費用，有無理由：
原告就其所主張前曾依系爭剖面圖之設計，將帽樑施作在現況高程即地面以下1.5 公尺處，已依該方式施作完成1 公里
380 公尺至1 公里650 公尺段之帽樑ＲＣ澆置，及0 公里40
0 公尺至0 公里840 公尺處之鋼筋綁紮及模板組立，因被告要求而拆除重作之事實，業已提出監工日報表、原告公司函各1 份為證（詳卷【一】第69頁起），並為被告所不爭，堪信為真實。惟被告抗辯系爭剖面圖中關於帽樑高程之設計，與系爭縱斷面圖中關於帽樑高程之設計並無抵觸，系爭剖面圖係剖單一斷面之示意圖，用意在呈現該段之材料、設備及如何施作之情形，而系爭斷面圖則是系爭工程全部沿線之斷面圖，系爭工程之帽樑應依系爭縱斷面圖所示南岸低水位河岸高數值施作等語，則原告可否請求被告給付該部分已施作應得之費用及因拆除、運棄所支出之費用損失，關鍵即在原告依系爭剖面圖施作有無錯誤，及系爭剖面圖、斷面圖之設計有無變更。經查：
⒈按同一工程之各設計圖說，應具有一致性，而互為補充，
且均為該工程施作之依據，施作者可依圖說之各記載與說明施作，如施作者所據以施作之該圖說說明或記載洽有錯誤，則施作結果之錯誤即屬定作設計者之錯誤所致，尚難要求施作者可依同一圖說或另一圖說之其他記載或說明自行修訂錯誤而正確施作，進而推卸該部分設計及定作指示上之疏失，此應為工程施作之一般慣例。。
⒉被告抗辯系爭剖面圖係剖單一斷面之示意圖，系爭斷面圖
則是系爭工程全部沿線斷面圖之事實，為原告所不爭執，且核系爭剖面圖係就本件愛河沿線之任一點，橫斷河道所繪製之設計圖，圖中設計北岸原則上維持現狀，南岸因建置親水步道、預鑄景觀擋土牆階梯、斜坡、景觀高燈、植栽等，因此就各該建置設施之位置、高度均予繪圖具體記載、說明，又系爭斷面圖則就愛河沿線各點之5 年洪水位、20年洪水位、平均高潮位、平均低潮位、南岸低水河岸高、南岸堤頂高、北岸堤頂高、河床中心高均標示數據，有原告所提出之系爭剖面圖、系爭斷面圖附卷可稽（詳卷
【四】第14頁起），自堪信為真實；另被告辯稱帽樑應依南岸低水河岸高數值施作之事實，亦為原告所不爭，同可信為真實；又系爭剖面圖及斷面圖均經變更，有變更後之圖說在卷可按（詳卷㈣第20頁起），而變更設計後，系爭斷面圖所記載之南岸低水河岸高數值並未改變，且變更後系爭剖面圖所繪製之帽樑施作位置亦未有變更，此有上開變更前及變更後之剖面圖、斷面圖附卷可資比對，則如依變更前系爭斷面圖所記載南岸低水河岸高數值施作帽樑，即使系爭剖面圖、斷面圖嗣後經修正變更，該施作仍與變更後之設計相符，固可認定；惟變更前之系爭剖面圖另繪記，帽樑施作位置之南岸低水河岸高處，距現況高程為1.
5 公尺，則依該繪記所示，帽樑施作位置之判斷，除可直接依系爭斷面圖所示南岸低水河岸高數值施作外，亦可由現況高程向下丈量1.5 公尺而直接施作，如上開南岸低水河岸高處距離現況高程1.5 公尺之繪記無訛，則由現況高程向下丈量1.5 公尺施作之結果，應與直接由南岸低水河岸高處施作之結果相同。
⒊原告主張經拆除之帽樑係自現況高程往下丈量1.5 公尺處
施作之事實，為被告所不爭執，亦堪信為真實，則如上所述，該部分設計如未有錯誤，原告自現況高程向下丈量1.
5 公尺施作帽樑之結果，自應與直接由南岸低水河岸高處直接施作之情形相同，且該自現況高程向下1.5 公尺即南岸低水河岸高處之繪記，亦為系爭工程設計圖說之一部，屬被告對工程定作之指示，則被告辯稱原告施作方法有所錯誤，衡情自難遽認為真實。況由第1 次變更設計時，系爭斷面圖修正愛河沿岸各點之南岸堤頂高數值，及將修正前備註欄中「南岸低水河岸高程原則上應低於南岸堤頂高
1.5 公尺」之記載予以打叉刪除，並於第2 次變更設計時，將原系爭剖面圖中南岸低水河岸高處距現況高程1.5 公尺之繪記，改為「高度配合現況調整」之記載，並註明原記載之1.5 公尺為一「變值」，足見原系爭剖面圖中南岸低水河岸高處距現況高程1.5 公尺之繪記，及原系爭斷面圖愛河沿岸各點南岸堤頂高數值約高於南岸低水河岸高數值1.5 公尺之數據記載，圖說繪製設計上均有錯誤，則原告據該錯誤設計施作帽樑所致之錯誤，自屬因設計、定作指示錯誤所致，難謂施作本身有何錯誤，被告辯稱如直接依南岸低水河岸高數值施作即無錯誤，雖屬事實，然施作者可依圖說之各記載與說明施作已如前述，被告自不得將依「帽樑距現況高程1.5 公尺」設計施作所致之錯誤，歸責於原告未直接依南岸低水河岸高數值施作，故本件原帽樑施作之錯誤，係因設計及定作指示之錯誤所致，原告之施作本身尚難認有錯誤或可歸責應可認定。且本件係屬設計及定作指示之錯誤，尚非單純剖面圖與斷面圖之抵觸，當無大、小比例圖說何者優先之問題，併予敘明。
⒋另按民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私
法效果之意思，表示於外部之行為而言；又依民法第153條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在；而承攬工作完成後，承攬人向定作人請求結算尚未給付之承攬報酬時，通常雖係就承攬工作約定之報酬、施作過程中因變更應加減之報酬、逾期應罰之金額，或其他相關可請領、應罰之相關事項一併作總結算，然除非在該總結算文件中，明白記載對某特定事項達成一致之看法，或依其他情事可推知，否則尚難逕認定作人及承攬人對該特定事項已達成協議，更難謂因該總結算文件之簽署，定作人及承攬人對於諸如施工有無違約、有無瑕疵、有無逾期等相關事項之認定，均已依該總結算結果達成明示或默示之合意，該總結算自屬僅就一般性報酬為結算。本件被告另抗辯系爭工程已完工結算，原告已於發包工程竣工計價單蓋章領受工程款，系爭工程應給付之款項，被告均已給付完畢，惟為原告所否認，主張對系爭工程應給付之款項仍有異議等語。經查，原告雖於發包工程竣工計價單上，蓋章同意被告對系爭工程之結算結果，有原告提出之發包工程竣工計價單在卷可據（詳卷【一】第34頁），然該計價單上關於工程款之註記，僅先記載承包總價，次記載變更設計增減價額、實作數量計算應減價額，算得結算總價，減去以前實發價額，算得該次應發之金額，惟對於帽樑ＲＣ澆置及鋼筋綁紮及模板組立施作及拆除運棄費用可否依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定請求給付，則並未加以記載，依上所示，自難僅因原告在發包工程竣工計價單上記載「本單所計價款已核對無訛」等語，逕謂已有放棄上開費用之意，故被告依發包工程竣工計價單之簽署，辯稱原告已放棄此部分費用之請求，自無理由。⒌「因變更設計而須廢棄拆除乙方（指原告）已施工完成的
部分項目，由甲方（指被告）按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失」系爭契約第8 條第1 項第3 款前段約定甚明，有契約節本附卷可稽（詳卷【一】第20頁反面），而原告之施作既無錯誤，被告要求將已施作之帽樑拆除廢棄，改施作合於變更設計（主要係將上開南岸低水河岸高處位於現況高程下1.5 公尺處作修正）後之帽樑，則原告依上開約定訴請被告給付已施作之費用及拆除運棄費用自無不合，且該款雖約定應按實核之驗收數量給付費用，但設計既有錯誤，驗收已施作者與錯誤之原設計是否相符即已無意義，故該時所謂實核之計給數量，解釋上自以是否確依錯誤設計施作完成為準，如置拆除重作之時效性不顧，仍斤斤計較於應依原有程序驗收，自非合於誠信之解釋。而本件被告既未抗辯已完成之帽樑係按變更前之錯誤設計施作，或已完成澆置、鋼筋彎紮、模板組立之帽樑數量有何不實，僅抗辯尚未會同監造單位於澆置前予以檢驗，依上所述，所辯自無理由，而應認原告所主張可請求之已完成澆置及鋼筋彎紮、模板組立之帽樑數量為正確。
⒍本件原告可請求之帽樑已施作及拆除、運棄金額如下：
⑴1 公里380 公尺至1 公里650 公尺段已完成帽樑ＲＣ澆
置部分之拆除，兩造不爭執已完成拆除之帽樑共270 公尺（原告原主張為180 公尺《1 公里380 公尺至1 公里
560 公尺段》，嗣於95年3 月7 日具狀更正為270 公尺《詳卷【三】第70頁》，被告並無爭執），合約項目金額為452,528.45元，然對上開金額應計算之總長度則有爭執，經查，依系爭契約第6 條第2 項之約定，系爭工程係按實作數量結算，即以契約中之工程項目及單價，依竣工實作數量計給，則在本件僅有項目、總價而未有單價之情形，自以總價除以契約約定數量所得，始為契約原約定之單價，原告主張之實作數量非契約約定時所知，自與契約約定之單價無關，而系爭契約約定帽樑施作數量為如被告所辯之1,794 公尺，有監工日報表附卷可稽（詳卷【二】第48頁），且為原告所不爭執（詳卷
【四】第41頁），原告主張單價應依實作數量1,620 公尺計算（詳卷【三】第70頁），自有未合，爰依被告所辯總長度計算應給付之拆除、運棄費用，即以已施作長度除以契約總長度，計算得知已完成數量占契約數量之比例，再以該比例乘以約定之契約總報酬，計算得知之拆除、運棄費用為69,858元（270 公尺÷1,749 公尺×452,528.45元＝69,858）。
⑵帽樑澆置完成應給付之費用，兩造不爭執為171,055 元（計算詳事實及理由㈡之⒉原告之主張）。
⑶400 公尺至840 公尺處之帽樑鋼筋彎紮及模板組立部分
，被告僅抗辯無須賠償，並未抗辯如須賠償時原告所主張應賠償之金額有何不當，且原告所提之計算式，鋼筋彎紮部分係按每公尺所須鋼筋數量乘以施作長度，計算得知施作之鋼筋數量，再乘以施作之單價，得知依約定已施作可得請求之報酬，模板組立部分係按每公尺模板組立數量乘以施作長度，計算得知施作數量，再乘以施作之單價，得知依約定已施作可得請求之報酬，並將上開金額相加後計算得知帽樑鋼筋彎紮及模板組立部分已施作可請求之費用（計算詳事實及理由㈡之⒊原告之主張），核屬公允，則原告可請求之帽樑鋼筋彎紮及模板組立施作費用，即如其所主張之107,515 元。
⑷本件因設計、定作指示錯誤，依系爭契約第8 條第1 項
第3 款之約定，被告應賠償原告因帽樑ＲＣ澆置及鋼筋綁紮、模板組立部分，已完成之報酬及拆除、運棄之費用合計為上3 項費用之總和即348,428 元（69,858＋171,055 ＋107,515 ＝348,428） 。另姑不論原告已於系爭工程結算時蓋章同意逾期天數18天之計算，應認已明示同意該認定，（詳事實及理由㈢⒉之⑷），且系爭工程業因變更設計而展延工期106 天，亦有被告提出之工期明細表1 份附卷可查（詳卷㈡第87頁，原告不爭執形式真正），則上開帽樑設計錯誤所致之延誤，既已於工期計算時予以考量，原告主張另應展延工期，尤無理由，附此敘明。
㈢關於原告請求給付已支出之預鑄式景觀擋土牆磚費用，有無理由：
⒈按「甲方（指被告）如發現乙方（指原告）工作品質不符
合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符合部分拆除重作」，系爭契約書第13條第6 項第2 款（詳卷【一】第23頁）約定甚明。
⒉原告主張預鑄式景觀擋土牆磚之顏色事先未有約定，且進
場前已將擋土牆磚送交被告審查同意，業因採購而支出材料費用，事後被告要求變更材料顏色，依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，被告應給付原告122,834 元；被告抗辯擋土牆磚之顏色於單價分析表中已有約定，擋土牆磚之顏色事先未經其審查同意，且該批擋土牆磚依系爭契約計算之金額為74,450元。經查：
⑴依兩造不爭形式真正之往來文件顯示，原告係於91年10
月29日，將預鑄式景觀擋土牆施工計畫及施工詳圖，送請式新公司，經式新公司轉送後，被告於同年11月26日通知式新公司及原告，依該送審資料，「排列圖樣尚符合約圖說」，式新公司於同年11月28 日 通知原告，該公司提送之預鑄式景觀擋土牆成品經審查「顏色不符合規定」，有原告、被告及式新公司函各1 份附卷可稽（詳卷【一】第79頁、第80頁、第312 頁），足見被告僅依原告提出之施工計畫及施工詳圖，審查核准送審之「排列圖樣」，因原告未一併將材料送審，是審查同意之範圍未及材料之顏色，事後原告始將材料送審，式新公司即通知顏色不符規定，被告並未表示審查同意擋土牆材料。
⑵依系爭契約所附單價分析表壹二-26 工料項目及說明欄
所示，預鑄景觀擋土牆磚項下括弧記載「棕色」，有該單價分析表附卷可按（詳卷【一】第313 頁），該擋土牆磚既於上開單價分析表註記應為棕色，即屬定作人被告對定作材料之明確要求，則除非在系爭契約中有其他不同註記，承攬之原告當依定作人要求之材料顏色施作，原告主張系爭契約未規範擋土牆磚之顏色，自無可採；況系爭工程於單價分析表規範材料顏色者，除擋土牆磚外尚有美術館渡輪站噴泉土建項目所選用之花崗石、花崗石壓頂石、渡輪站邊坡造型石椅項目所選用之花崗石壓頂石、石板步道項目所選用之花崗石，亦有被告提出之單價分析表2 份附卷可憑（詳卷【四】第111 頁、第112 頁），足見系爭契約非如原告所主張，僅在示意圖說中規範材料顏色，尚有諸多材料顏色規範於單價分析表，則原告主張系爭契約之材料顏色均規範於示意圖，在單價分析表規範材料顏色屬異常，亦無可採。
⒊如上所述，預鑄式擋土牆磚之材料，未經事先送審經被告
同意，且擋土牆磚之顏色業已於單價分析表中有所規範，被告所施作者既與規範之約定不符，被告自可依上開約定要求施作合於規範之擋土牆磚，被告既尚未審查同意擋土牆磚之材料，原告據以施作自有未合，尚難認事後有變更定作之指示或設計，原告依系爭契約第8 條第1 項第3 款變更設計之約定，請求給付購買不合規範擋土牆磚之費用，依約即無所據，且系爭契約既未約定施作該不符規範顏色之擋土牆磚，原告即無請求該部分費用之權利，原告主張得依民法第267 條規定請求對待給付，亦無理由。再者，原告既不得請求該部分支出款項，則該部分款項亦無庸予以核算。
㈣原告請求給付窯燒陶磚緣石、陶磚舖設之施作費用及拆除運棄費用，有無理由：
原告主張依系爭契約規範，窯燒陶磚緣石、陶磚僅須經式新公司核可，即可進場施作，原告送經式新公司核可後，購買窯燒陶磚緣石、陶磚，並鋪設完成，被告要求拆除，變更為抿石子設計；被告抗辯上開窯燒陶磚緣石、陶磚依約定，於進場前仍須先送經被告審查同意，被告事先未審查同意，而該窯燒陶磚緣石、陶磚舖設後舖面不平整，縫隙未填平，磚面有白華現象，與系爭工程之要求不符，依約要求拆除，並考量工程完工在即，重製陶磚曠日廢時，乃變更設計為抿石子舖面；經查：
⒈按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少
或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第
492 條定有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任，此有最高法院89年度台上字第2097號判決意旨、83年度台上字第900 號判決意旨可資參照；而依系爭契約書第13條第3 項約定：乙方（指原告）自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方審查同意，如須辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方取樣，並會同送檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場，再依被告、原告及式新公司於91年9月2 日之協調會第17點結論：本工程之工程文件往來，除有關估驗、工期計算及其他必須經業主同意簽核之文件，承商一律正本行文式新公司，副本行文被告等語（詳卷【二】第184 頁），及依系爭工程施工說明補充說明（下稱系爭契約補充說明），於第7 章其他應注意事項之第8 項記載：監造單位（指式新公司）代表甲方（指被告）監督合約之執行，乙方（指原告）辦理合約規定之一切事項均應接受監造單位之意見，並與之保持密切聯繫，經確認後轉送甲方備查，經准予備查後，不得有任何異議等語（詳卷【三】第94頁），足見系爭工程關於材料、機具、設備進場前之所謂審查同意，程序上均如上開協調會結論，應由原告同時行文予被告及式新公司，經式新公司確認後，仍須經被告准予備查，始得認為已審查同意，系爭契約補充說明第8 項所指之式新公司「代表」被告，應僅止於「監督合約之執行」，不及材料機具設備在進場前之審查同意。而依系爭契約客家文物館渡輪站廣場舖面示意圖陶磚材料規範下方註①處記載：施工前應先送磚之樣本並繪製舖面計畫圖於監造單位認可後方可進場施作等語，其次再下方預鑄路緣石施工規範⑧記載：施工前依CNC 規定抽驗磚塊，送交檢驗，並於驗收時，將檢驗報告正本送交設計單位或業主存查等語（詳卷【一】第85頁反面），依該記載，系爭契約關於上開窯燒陶磚緣石、陶磚之舖設，於舖設前僅須經式新公司核可即可，與系爭契約第13條第3 項關於材料進場前須先送被告審查同意之約定，尚有不同，而上開陶磚材料規範、緣石施工規範屬細部施工之特別規範，解釋上自應優先於契約第13條第3 項總則性規範之適用。然依下述之實際送審情形：①原告於91年10月29日先行提送陶磚舖設施工計畫書及施工大樣詳圖予式新公司，副本抄送被告，②式新公司於同年11月1 日函被告稱：原告提送之系爭工程陶磚舖面工程送審資料經審查符合圖說26/5 5規定等語，副本抄送原告，③被告則於同年11月8日函式新公司稱：被告提送系爭工程陶磚舖面工程送審資料，經查所附「試驗報告」內因未註明與提供之產品型錄同屬其廠牌，故請貴公司重新審查並補提過處等語，副本抄送原告，④原告嗣又於同年月22日，提送陶磚舖面工程之施工計畫書、施工大樣圖及試驗報告予式新公司審查，副本抄送被告，⑤再經式新公司於同年月26日函被告稱：
有關系爭工程原告提送陶磚舖面工程之施工計畫書、施工大樣詳圖及試驗報告資料經該公司審查核可，敬請貴處准予核備等語，副本抄送原告（詳卷【一】第315 頁起），顯見陶磚材料、預鑄路緣石施工之細部規範中，雖有上開材料僅須式新公司核可之特別約定，然依實際之送審模式，應可推知兩造及式新公司仍遵循系爭契約第13條第3 項之約定送審，則解釋上自應經被告同意始得進場施作，方符承攬人依定作人指示施作之原則，從而原告主張該部分工程僅須式新公司核可即可進場施作，依民法第148 條第
2 項規定意旨，尚難認為有理由。且被告抗辯原告經其通知補正後，於91年11月22日將試驗報告連同施工計畫書、施工大樣圖，正本送式新公司審查，副本抄送被告之同時，即進場施工之事實，已提出監工日報表1 份為證（詳卷
【一】第321 頁），且為原告所不爭執，堪信為真實，則被告所辯材料進場前未依約定經其審查同意，即與事實相符，應堪採信。
⒉被告就其所辯該部分工程施作後，有舖面不平整，縫隙未
填平，磚面有白華現象之事實，已提出當時要求原告改善之函文2 份為證（詳卷【一】第322 頁），且為原告所不否認，堪信為真實；而系爭工程契約陶磚材料規範部分雖有：「規格尺寸30×30×3 公分，誤差3 公釐上下」、「圖示材料之尺寸誤差±5 ％以內為驗收標準」（詳卷【一】第85頁反面）之記載，但依同頁預鑄路緣石施工規範④之記載：排列陶磚緣石接續應平整，緣石規律平直等語，足見上開±5 ％之記載，應係規範陶磚規格及每塊陶磚大小容許之誤差，非指陶磚、緣石舖面容許有翹曲、不平整之情形，則常晟園藝有限公司函稱：上開±5 ％為陶磚容許有該幅度收縮、翹曲（詳卷㈠第87頁），應屬誤解，難認系爭工程預鑄路窯燒陶磚緣石、陶磚之舖設，容許有不平整、縫隙無法填平之瑕疵現象；再者，該部分工程陶磚、緣石之接續既要求平整，如陶磚因製程關係，翹曲屬必然現象，以陶磚、緣石舖設，無法達系爭契約平整之要求，或欲達平整之要求較為困難，原告理應事先與被告及式新公司研議改善，而非送審同意前逕自施作違反合約要求之陶磚，從而彰化縣磚瓦商業同業公會雖於92年元月7 日以（92）彰縣磚瓦會喜字第021 號函稱：窯燒磚，因屬高溫燃燒生產，其所造成些微尺寸誤差與翹曲，係屬正常現象等語（詳卷【一】第86頁），仍不影響原告不得未經審查同意，施作翹曲不平整之陶磚，而原告實際施作結果，既有舖面不平整，縫隙未填平，及磚面白華等瑕疵，依系爭契約第13條第6 項第2 款約定（詳事實及理由欄五㈢之⒈），被告當可要求改善或將不符規定部分拆除重新施作。
⒊系爭工程關於窯燒陶磚緣石及陶磚舖面之施作，材料進場
前未經被告審查同意，且施作後有如上之瑕疵，被告可依約要求改善或將不符規定部分拆除重新施作已如前述，而依被告上級單位即高雄市政府工程品質查核小組91年12月
5 日之施工查核結論為「窯燒陶磚舖面不平整，縫隙應填平」，有施工查核紀錄表1 份附卷可稽（詳卷【一】第32
3 頁），且被告於同年12月25日行文式新公司時（副本送原告），亦係略稱陶磚舖面並無打除重舖跡象且磚面白華現象嚴重，請督促確實改善等語（詳卷【一】第324 頁），雖均提及此部分工程之瑕疵及要求改善，然均未指示陶磚必須更換及更換之數量，且未提及窯燒陶磚緣石之品質有何不合，顯見窯燒陶磚緣石及陶磚舖面之施作雖有瑕疵，尚非全然無法修補，陶磚縱有部分翹曲，亦難認無法以其他施作方式予以改善，則被告於同年12月19日系爭工程之專案管理督導會議作陶磚全面打除，變更為抿石子舖面之決定，即造成原告無法就該工程瑕疵進行改善，亦無法於改善完成後依原約定請領施作費用，而造成原告之損害，故原告主張因該變更設計受有損害，尚與經驗法則相符，應堪採信。至原告雖於發包工程竣工計價單上，蓋章同意被告對系爭工程之結算結果，惟對於付窯燒陶磚緣石、陶磚舖設之施作費用及拆除運棄費用，並未表示放棄請求，依事實及理由欄㈡之⒋所示，亦難僅因原告在發包工程竣工計價單上記載「本單所計價款已核對無訛」等語，逕謂已有放棄上開費用之意，則被告依發包工程竣工計價單之簽署，辯稱原告已放棄此部分費用之請求，尚無可採。
⒋按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。而本件原告因變更設計為抿石子舖面，固受有不能請求已施作費用及須支出拆除、運棄費用之損害，但亦因此受有無須依約修補改善之利益，且系爭工程既已逾期完工18日，而此部分工程在91年12月5 日高雄市政府工程品質查核小組查核時已發現瑕疵要求改善，歷時14日後之同年12月19日，被告召開專案管理督導會議作成打除變更之結論，顯見會議召開時上開瑕疵尚未有效改善，則上開瑕疵之改善應非容易，而原告既不否認變更施作抿石子舖面可節省施作時間，則如未變更為舖設抿石子路面，系爭工程逾期完工之日數當更增加，則變更設計之結果，亦使原告受有減少支出違約金之利益，故原告雖可依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，請求已施作之約定費用，及拆除、運棄之支出費用，然參酌上開規定意旨，就變更設計所受之利益，自應予以扣除。
⒌次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文。本件雖因窯燒陶磚緣石及陶磚已運棄，未能鑑定陶磚翹曲程度及數量，無法估算原告無須另購無瑕陶磚及為其他修補所受之利益，且無法正確判斷因改舖抿石子舖面所減免被罰之違約金數額，然原告既因變更設計而確定受有損害，爰依上開規定，參酌原告不否認有翹曲，且依彰化縣磚瓦商業同業公會函所示，翹曲在陶磚生產過程尚屬常見，則須打除修補者為數當非少數，運棄費用較為有限，及窯燒陶磚緣石及陶磚約定之施作費用各為18,055元、1,621,582.8 元（詳卷
【一】第11頁原告主張，而為被告所不爭執）等一切情況，本院認原告因打除陶磚改舖設抿石子舖面之變更設計，可向被告請求之金額為上開窯燒陶磚緣石及陶磚約定施作費用之1/2 即819,819 元（《18,055＋1,621,582.8 》×1/2 ＝819,819） 。
㈤原告請求給付購買優質沃土回填全線景觀式擋土牆斜坡、親水步道及斜坡所支出之購土費用、機具費用，有無理由：
原告主張系爭工程之全線景觀式擋土牆斜坡土方、親水步道及斜坡之沃土方，原設計以現地開挖後之土方回填，然開挖後發現，現地土質拙劣，不能供種植植栽工程使用，原告一再反映，未獲被告回應，不得已於91年10月30日報停工，式新公司於同年11月1 日行函表示將辦理變更設計追加施作工程，原告依指示將現場開挖廢土棄置，另購入優質沃土回填，91年10月29日之會勘紀錄第3 點，被告亦自承系爭工程草皮及植栽回填客沃土漏列及計算錯誤，請式新公司補送計算內容及數量，供辦理變更設計時之數量參考；被告抗辯91年10月29日會勘時，被告業與原告達成：仍照系爭契約15 /55、16/55 設計圖說，將該挖土方經篩選後回填，回填土表面仍依系爭契約植栽工程施工規範第6 章第1 之3 項規定辦理之結論，原告應依此結論辦理，式新公司係表示依會勘結論辦理，非同意以沃土回填，且該沃土之數量、單價及運棄費用均非合理，經查：
⒈依被告、原告、式新公司91年10月29日之會勘紀錄，結論
第1 點為：仍按原合約15/55 、16/55 設計圖說，將該挖土方經篩選出適用土方，回填至本工程近運填土區內，有關回填土表面部分，仍依系爭契約植栽工程施工規範第6章第1 之3 項規定辦理；第2 點：有關經承商篩選出之適用土方近運填土部分，請式新公司依照合約規定加強監造管理；第3 點本工程草皮及植栽回填客沃土漏列及計算錯誤，係屬式新公司之疏失，請式新公司速予補送計算內容及數量，以供辦理變更設計時之數量參考依據（詳卷【一】第333 頁）；又依系爭契約植栽工程施工規範，於第6章第1 之3 項規範：清除此一5 公分深之表土層內直徑大於3 公分之所有石礫、混凝土塊、雜草根及其他有害草皮生長之雜物（詳卷【三】第106 頁）；其次，式新公司91年11月1 日（91）式南字第1031-10 號函說明欄第3 點記載：低水河槽親水步道與堤間斜坡上加勁格網內未設計沃土回填，此部分將辦理變更設計追加（詳卷【一】第93頁）。
⒉被告既已清楚指示：以開挖土方篩選回填，回填之5 公分
深表土層，清除有害草皮生長之雜物，本諸承攬人依定作人指示施作之原則，原告自應依上開定作指示辦理，以符被告需要，且經清除直徑大於3 公分之大雜物後，除仍有小雜物外，大部分即為單純之土方，衡情即可供種植，況原告並未舉證證明經篩選後土質仍屬拙劣，是所辯土質拙劣不能供種植等，尚無可採。
⒊解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，此有最高法院19年上字第28號判例可資參照。本件依上開91年10月29日會勘結論第1 點既為：以開挖土方篩選回填，回填之5 公分深表土層，清除有害草皮生長之雜物，第
3 點請式新公司補送計算內容、數量辦理變更設計者，即無可能為廢棄開挖土方、購買客沃土回填之相關計算，式新公司承被告指示後，於同年11月1 日上開1031-10 號函所指之變更設計，亦無可能係指廢棄開挖土方、購買客沃土回填，是該函說明欄第3 點，應係於上段說明：「低水河槽親水步道與堤間斜坡上加勁格網內」該部分工程未設計沃土回填，並於下半段說明，將依上開會勘結論第3 點辦理變更設計及追加，從而被告所辯式新公司以該函同意辦理廢土棄運、購買沃土回填等，亦無可採。
⒋系爭工程關於全線景觀式擋土牆斜坡、親水步道及斜坡之
回填土，均依原約定以開挖土方篩選回填，未變更設計廢棄開挖土方改購客沃土回填，原告依變更設計之約定請求補償，依法尚無依據，原告既不得請求該部分支出款項，該部分款項亦無庸予以核算。
㈥原告請求給付以逾期完工為由折抵應罰違約金之工程款1,242,720 元，有無理由：
依被告所提出業經其蓋章同意之發包工程竣工計價單（詳卷
【一】第34頁）備註欄記載：本工程逾期18天計扣違約金1,242,720 元，已於92年2 月26日繳交逾期罰款162,489 元，應再繳1,080,231 元等語，原告既已於系爭工程結算時蓋章同意上開逾期天數、應扣金額之計算，依事實及理由欄㈡之⒋所示，應認已明示同意該逾期及扣款之認定，事後復主張應展延工期，並請求已繳或被扣之罰款，依法自屬無據，從而原告請求給付該部分被抵扣之工程款，自無理由。
六、綜上所述，原告請求被告給付1,168,247 元（348,428 ＋819,819 ＝1,168,247） 及自起訴狀繕本送達翌日即93年4 月
8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，依法尚無不合，應予准許，至超過該範圍之請求，尚無理由，應予駁回。而兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
民事第一庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 謝梨敏法 官 鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
書記官 莊豐源