臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第219號原 告 晴偉實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝國允律師被 告 乙○○被 告 甲○○前列二人共同訴訟代理人 王仁聰律師當事人間分配表異議之訴事件，本院民國94年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段定有明文。本件原告以訴外人林信良積欠美金194,201.18元為由，向本院民事執行處（下稱執行法院）聲請以91年度執字第31849 號執行事件（下稱系爭執行事件），對林信良財產強制執行，嗣執行法院就執行所得價金作成分配表後，原定於93年2 月23日上午11時實行分配，原告另以被告與林信良之債權係通謀虛偽意思表示作成，依法應屬無效為由，於93年
2 月23日具狀聲明異議。執行法院雖將上開聲明異議狀送達被告，惟未要求其等表示意見，即於93年4 月8 日以93雄院貴民良91執字第31849 號函通知原告，應於3 日內就系爭執行事件有爭執之債權提起分配表異議之訴等情，業據本院調閱系爭執行卷宗查明無誤，堪予認定。是執行法院就原告聲明異議一事，雖未依法通知被告為反對與否之陳述，惟被告後於本件分配表異議訴訟中，既均到庭表示與林信良之債權為真正等語，應認對於原告之異議已為反對之陳述，徵之首揭規定，原告於異議終結前依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件訴訟於法無違，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：林信良因積欠原告美金194,201.18元，經原告聲請執行法院強制執行林信良之財產，詎被告乙○○、甲○○竟於系爭執行事件中，與林信良通謀虛偽意思表示，以林信良曾分別向其等借款美金100,000 元、1,118,644.2 元（下稱系爭借款債權），並經核發支付命令確定為由，製造虛偽債權，於系爭執行事件執行中，聲請參與分配林信良財產拍得之金額，嗣執行法院以被告債權合計為新台幣（下同）44,921,171 元 ，應受分配之金額為7,858,974 元，據以作成分配表。惟因系爭借款債權乃通謀虛偽作成，自屬無效，被告不得聲明參與分配，為此，依強制執行法第41條第1 項前段規定提起分配表異議之訴，並聲明：被告於系爭執行事件參與分配之債權額44 ,921,171 元，及受分配額7,858,974元，均應予以剔除。
二、被告則以：甲○○、乙○○分別為林信良之父親及妹妹，林信良因在美國加州經營公司不善，為籌措公司資金，而向甲○○借錢周轉。甲○○同意借款後，將支票交由林信良使用。而林信良自78年2 月起，先後以甲○○名義開立21張支票，合計金額為美金11,118,644.2元。另乙○○亦曾於83 年11月1 日開立美金支票100,000 元借予林信良，嗣因林信良未返還上開借款，其財產又遭原告聲請強制執行，被告為保障自己權利，遂聲請法院對林信良發支付命令，並依法參與分配等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張林信良積欠原告美金194,201.18元，經聲請對其財產強制執行後，乙○○、甲○○於執行程序中，分別以林信良向其等借款美金100,000 元、1,118,644.2 元為由，持確定支付命令為執行名義，聲請參與分配林信良財產拍賣所得，經執行法院製作分配表，列被告之債權合計為44,921,171
元 ，得受分配額7,858,974 元之事實，除據提出強制執行金額計算書分配表一紙外，復為被告所不爭執，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗審閱無訛，自堪信為真實。惟原告主張被告與林信良之系爭借款債權，係通謀虛偽意思表示作成乙節，則為被告所否認，並以前情置辯。本件經兩造協商爭點為：被告與林信良之系爭借款債權是否存在？茲將本院得心證之理由，分述如下：
㈠按強制執行應依執行名義為之，故執行法院對於執行名義是
否有效成立，應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，倘執行法院據以強制執行，債務人自得依強制執行法第12條規定聲明異議（88年度台抗字第324 號裁判意旨參照）。經查：本件被告以林信良向其等借款未加清償，分於91年6 月7 日、同年6 月18日聲請對林信良發支付命令，支付命令作成後，於91年6 月13日、同年7 月16日送達至林信良位在高雄市○○區○○○路○○號住處，由楊琬平代為收受後，因林信良未於20日內提出異議而告確定之事實，固據本院調閱91年促字第53123 號、91年促字50468 號核發支付命令事件卷宗查明屬實。惟查，林信良於91年間均出國在外並未返國之事實，除據其到庭陳述甚明（見本院94年4 月19日準備程序筆錄）外，復有入出境資料1 紙存卷可參，且經向戶政機關調閱林信良戶籍資料結果，亦顯示其於82年間遷出國外，戶政機關旋於83年7 月7 日辦理除戶登記，迄至92年7 月8 日林信良始再聲請將戶籍遷入高雄市○○區○○○路○○號等情，有戶籍登記謄本一紙附卷可稽，足認系爭支付命令裁定時，本院依被告聲請向林信良送達，該支付命令雖送達於高雄市○○區○○○路○○號，惟因林信良當時並未居住國內，故上開送達處所自其戶籍或居所地，難認該支付命令已合法送達林信良，顯見該支付命令因未合法送達林信良致未確定，則原告所執之支付命令即不備執行名義要件，執行法院亦不得依該執行名義製作分配表，將款項分配予被告。惟按執行法院依未確定之執行名義執行，係屬違法執行之問題，原告僅得依強制執行法第12條第1 項規定向執行法院聲明異議，尚不得提起分配表異議之訴，已徵原告提起本件分配表異議之訴，為無理由，應予駁回。
㈡次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者；又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，債務人如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 、2 項定有明文。顯見強制執行法所定執行名義可區分為二種，一為具有實體確定力之確定終局判決、訴訟上和解或調解等；另一則係無實體確定力之拍賣抵押物裁定、本票裁定等。關於欠缺實體確定力之執行名義，其債權存在與否、數額等項因未經法院做實質認定，執行法院將其列入分配表時，其他債權人或債務人得對其債權存在、數額正確等予以爭執，固不待言。至於具有實質確定力之執行名義，強制執行法第41條第2 項明定債務人僅得以同法第14條事由提起分配表異議之訴，亦即債務人僅能以執行名義成立後之消滅或妨礙事由起訴，不得對於執行名義成立前事由再行爭執。而按上開規定固係就債務人提起分配表異議之訴所為規定，至於其他債權人對於有執行名義之債權人提起分配表異議之訴時，執行法雖未予明白規定，然參酌強制執行法第39條第1 項規定，債權人對於分配表所載債權或分配金額有不同意者，應聲明異議等語觀之，亦應採取相同解釋。經查，本件被告所持支付命令執行名義如屬合法成立，依民事訴訟法第521 條規定，債務人未於法定期間對於支付命令提出異議者，支付命令即與確定判決生同一之效力，足認支付命令係屬具有實體確定力之執行名義。則參諸前揭說明，原告主張系爭借款債權係屬通謀虛偽之假債權，即係針對支付命令成立前存在之事由予以爭執，核與提起分配表異議之訴事由不符，原告提起本訴即無理由。
四、綜上所述，本院向林信良所發支付命令，因未合法送達林信良致不生確定效力，則被告持該支付命令為執行名義，聲請參與分配林信良執行財產所得款項，即屬違法執行，原告應依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議以求救濟，自非提起分配表異議之訴所能救濟；又原告主張系爭借款債權係通謀虛偽意思作成，核屬對於支付命令成立前之事由加以爭執，亦與提起分配表異議之訴要件不符，是原告依強制執行法第41條第1 項前段規定提起分配表異議之訴，並求為判決：
被告於系爭執行事件參與分配之債權額44,921,171元，及受分配額7,858, 974元，均應予以剔除云云，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已為明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核均與判決結果無涉，自無庸再予論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 李昭彥法 官 黃呈熹法 官 黃宗揚正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
書記官 陳孟瑩