臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第248號原 告 戊○○訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師被 告 乙○○
丙○○甲○○丁○己○○前列共同訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師當事人間返還合夥出資等事件，本院於民國95年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○及訴外人廖仁傑、張芳萍及楊和洲於民國89年5月16 日合夥開設高雄暘明眼科診所（下稱高雄暘明），資本額合計新台幣（下同）00000000元，分成12股，每股0000 000元，原告原持有2.5股，嗣於91年4月間，向楊和洲、張萍芳、廖仁傑各購買1股，向己○○購買2股，合計取得7.5股，出資0000000
0 元。原告與乙○○、丙○○、甲○○及被告丁○、己○○於90年7月16日合夥設立台南陽明眼科診所（下稱台南陽明，與高雄暘明合稱系爭診所），資本額合計00000000元，分成28股，每股0000000 元，原告持有9 股，出資0000000 元。
兩造合夥經營業務包括近視、遠視及散光雷射手術、角膜塑型術、矯正近視、雙眼皮手術、去眼袋手術及除皺注射，對外統稱為「陽明雷射屈光中心」（下稱陽明屈光中心），原告擔任執行人。兩造因經營理念不合，被告於91年6 月28日召開合夥人會議解除原告執行人職務，原告旋於同年7 月9日以存證信函向被告聲明退夥，該存證信函並送達被告，退夥生效日期為同年8 月28日。詎被告迄未與原告結算，亦拒絕返還按退夥生效時，依合夥財產結算應給付原告之出資額等情。爰依民法第689 條第1 項、民事訴訟法第382 條前段及第24 5條規定，請求先為一部判決，並聲明：乙○○、丙○○及甲○○應協同原告結算高雄暘明眼科診所至91年8 月28日止之合夥財產狀況；乙○○、丙○○、甲○○、程密及己○○應協同原告結算台南陽明眼科診所至91年8 月28日止之合夥財產狀況；均願供擔保，請准宣告假執行。待被告計算報告後，再為其餘判決，並聲明：乙○○、丙○○及甲○○應依前開結算結果返還原告應得之金額；乙○○、丙○○、甲○○、程密及己○○應依前開結算結果返還原告應得之金額；並均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：高雄暘明之原負責人即對外代表人為原告，於91年8 月30日歇業後，改由丙○○繼任負責人，旋於同年9 月16日辦理歇業。台南陽明設立時之原負責人為訴外人唐開元，90年11月27日變更負責人為訴外人林政毅，復於91年7 月11日變更為訴外人許翠君，同年11月17日辦理歇業。原告退夥生效後不久，系爭診所即因無法經營而結束結營，並決議解散合夥團，進行清算，現仍於清算中，故兩造間合夥關係應進行解散清算，而非退夥結算。又兩造成立之合夥團體於解散後清算中，其合夥團體關係仍然存在，原告自應向合夥團體請求結算合夥財產及退還合夥出資額，乃原告請求被告結算及退還出資額，顯無理由。再系爭診所於91年8 月28日之前半年手術開刀次數銳減，原告見無利可圖，乃向合夥團體聲明退夥時，顯見原告聲明退夥時，違反民法有關退夥不得於不利合夥事務之時期為之，故原告不得聲明退夥。其次，原告主張系爭診所至91年8 月28日止之資產價值，均屬過高，並不可採。況台南陽明之資產，均已拍賣予他人，原告否認拍賣價值，亦屬無據。此外，原告業於91年9 月2 日將如附圖所示商標彰顯之服務標章商標權（下稱系爭商標權）讓與訴外人郭昇彥，自不得再主張分配系爭商標權價值。末者，系爭診所所有資產因折舊關係，價值均大幅減少，故原告如主張退夥返還出資額，僅得以實物或實物變賣之價值，不得要求以現金抵還。綜上，原告之訴為無理由，應予駁回等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）高雄暘明於89年5月16日開業，資本額共計00000000 元，分成12股，每股0000000元，原告原持有2.5股，旋於91年
4 月間，向楊和洲購買1 股、張萍芳、廖仁傑各購買1 股及向己○○購買2 股，合計持有7.5 股。台南陽明於90年
7 月16日設立，資本額共計00000000元，分成28股，每股0000000 元，原告持有9 股。
（二）高雄暘明合夥人包括原告、乙○○、丙○○及甲○○；台南陽明合夥人包括原告、乙○○、丙○○、甲○○、丁○及己○○。
（三）原告於91年6月28日 向全體合夥人聲明退夥，91年7月9日向被告寄發聲明退夥之存證信函，而原告退夥生效日期為
91 年8月28日。
（四）系爭商標權屬於高雄暘明及台南陽明之無形資產。
（五）上開事實，並有原告提出高雄地方法院郵局第4382、4383號存證信函各1件、掛號回執8件（見93年度雄調字第63號卷頁13至21）、服務標章註冊證1 件（見雄調字第63號卷頁60，以上均影本）為證。
四、兩造於審理中協商爭點為：（一）本件爭執究屬退夥結算或解散清算？（二）合夥團體於解散後清算中，其合夥團體是否仍然存在？如仍存在，則原告請求被告結算合夥財產及退還合夥出資額，有無理由？（三）系爭診所於91年8 月28日之前半年的營業情形如何？原告是否於不利合夥事務之時期，向被告聲明退夥？（四）系爭診所於91年8 月28日止之資產為何？（五）原告對於系爭商標權價值主張退夥分配權利？（六）原告請求被告返還退夥出資額，究應主張以金錢抵還或實物返還？爰分述如下：
（一）本件爭執究屬退夥結算或解散清算？
１、按合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。為民法第686 條第1 項所明定；又按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。同法第689 條第1 項亦著有明文。
２、原告主張兩造分別為系爭診所之合夥人關係，原告除於91年6 月28日向全體合夥人聲明退夥外，並於91年7 月9 日寄發聲明退夥之存證信函予被告，暨原告退夥生效日期為91年8月28 日，且本於退夥結算及返還合夥出資額法律關係，請求被告應與原告結算合夥財產及按結算結果給付出資額乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟，其所爭執者，自屬退夥結算。至被告抗辯：原告退夥後不久，系爭診所即從歇業到結束營業，並由全體合夥人決議解散，進行清算乙節，既屬原告退夥聲明生效後所生情事，自不得執以否定原告依據退夥關係，請求結算合夥財產或返還出資額。從而，被告以上揭情詞，洵屬無據。
（二）合夥團體於解散後清算中，其合夥團體是否仍然存在？如仍存在，則原告請求被告結算合夥財產及退還合夥出資額，有無理由？
１、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。民法第667 條第1、3項分別著有明文；次按合夥契約所生之法律關係即為合夥關係。各合夥人之出資及其他財產，為合夥人全體公同共有（最高法院85年度台上字第1098號裁判要旨參照）。依上說明，顯見合夥與合夥人分屬不同之法律上概念，前者，具有團體性；後者，則屬合夥團體底下之成員，依合夥契約，負有出資義務，並負擔及享受合夥事務經營後之損失或利益。又按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股份，不問出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。民法第689條第1、2 項著有明文。顯見退夥時，合夥人應向合夥團體請求結算合夥財產及返還出資額。此參諸最高法院92年度台上字第1234號裁判要旨載明：合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人；暨同院71年度台上字第60號裁判要旨載明：退夥後，仍應依民法第689 條規定與他合夥人先為財產之結算，其請求返還出資之對象應為合夥等語益明。
２、經查，原告與乙○○、丙○○、甲○○及讓與股份而退夥廖仁傑、張芳萍、楊和洲於89年5月16 日合夥開設高雄暘明，資本額合計00000000元，分成12股，每股0000000 元。高雄暘明之原負責人即對外代表人為原告，於91年8月30日歇業後，改由丙○○繼任負責人，於91年8月30日核准開業，旋於同年9月16 日歇業。原告與乙○○、丙○○、甲○○、丁○及己○○於90年7月16 日合夥設立台南陽明，資本額合計00000000元，分成28股，每股0000000 元。
。台南陽明設立時之原負責人為唐開元，90年11月14日變更負責人為林政毅，復於91年7月3日及10月29日兩度變更，負責人均為許翠君，繼於同年11月17日辦理歇業等情，業據被告陳述綦詳，並為原告所不爭執（見本院卷3頁253），且有高雄市政府衛生局93年11月11日高市衛醫字第0930035684號函及台南市衛生局95年6月19日南市衛醫字第0950013889號函（見本院卷3頁56及231 ）各一件附卷可稽，堪認高雄暘明及台南陽明均為有負責人之合夥團體無訛。而按合夥人之聲明退夥，為合夥契約之一部終止，僅使退夥之合夥人與其他合夥人間終止合夥關係，其他合夥人間之合夥關係仍繼續存在（最高法院69年度台上字第2063號裁判要旨參照）。是原告向高雄暘明及台南陽明合夥團體聲明退夥，自不影響合夥關係之存在。從而，原告依民法第689條第1、2 項請求先後退夥結算及返還出資額，即應分別列高雄暘明及台南陽明為被告，始得謂有理由。
３、再按合夥因合夥人全體同意解散而解散，民法第692條第2款定有明文；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。同法第694 條復著有明文。經查，原告退夥後，其餘合夥人決議解散高雄暘明及台南陽明，旋進行清算程序，惟並未選任清算人，而係由被告全體擔任清算人乙節，業據被告於審理中陳述綦詳，復為原告所不爭執（見本院卷3頁220至221 ），堪認系爭診所業經合夥人全體合意解散清算無誤。
４、復按合夥解後，非至清算完結，其合夥之關係不能消滅。至清算人之職務則包含了結現在事務、收取債權、清償債務及分配剩餘財產（返還合夥人出資額），並不僅限於結算賬目即算完結（最高法院18年度台字第2436號判例要旨參照）；合夥有民法第692 條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸於消滅（最高法院86年度台字第
553 號裁判要旨參照）。依上說明，堪認合夥關係於解散清算中，非俟清算人了結現在事務、收取債權、清償債務、分配剩餘財產及返還合夥人出資額後，其清算程序無從完結，而清算程序如未完結，則合夥關係亦不消滅。經查，高雄暘明及台南陽明尚未進行分配剩餘財產及返還合夥人出資額等事務，故清算程序並未完結乙節，業據被告陳述綦詳，且為原告所不爭執（見本院卷3頁221），堪予認定。揆諸前揭說明，足徵系爭診所之合夥關係迄未消滅。
５、從而，原告依民法第689條第1、2 項請求先後判決退夥結算及返還出資額，亦應分別列高雄暘明及台南陽明合夥團體為被告，始得謂有理由。
（三）末者，本件原告依民法第689條第1、2 項，請求先後判決被告應與原告進行退夥結算及返還結算出資額，既無理由，則其餘爭點所列事項，即無論述之必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告依民法第689條第1、2 項，請求先後判決被告應與原告進行退夥結算及返還結算出資額，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回，失其依附，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
民事第二庭法 官 李昭彥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
書記官 余幼芳