臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第339號原 告 乙○○訴訟代理人 王建強 律師
盧世欽 律師複 代理人 柯淵波 律師
盧兆民 律師被 告 甲○○訴訟代理人 顏福松 律師被 告 壬○○
庚○○辛○○己○○○上四人共同訴訟代理人 周崇賢 律師被 告 丙○○○訴訟代理人 丁○○被 告 戊○○當事人請求返還定金事件，本院於民國95年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣貳仟貳佰玖拾萬肆仟元，及自民國九十三年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之四十二，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰陸拾肆萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如以新臺幣貳仟貳佰玖拾萬肆仟元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告甲○○兼代理被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○○
、丙○○○（下稱被告壬○○等5 人）及被告戊○○之被繼承人訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠於民國86年
8 月1 日與原告簽訂土地預購買賣合約書（下稱系爭契約），約定由被告甲○○、被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠將其等向臺灣省政府所承租、即將分配放領予其等承購之坐落高雄市○○區○○段2 小段69、69之2 、69之6 、69之8 、69之10、69之11、91、93、94等地號土地（下稱系爭土地），除由龍池宮管理委員會分配使用部分外，以每坪新臺幣（下同）20,000元出賣予原告，原告則以被告甲○○所稱其等承租系爭土地後各人分配使用之面積，以每坪20,000元計算，當場簽發面額合計為94,635,600 元 之支票30紙，交予被告甲○○收受，再由被告甲○○分別將面額合計與依被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠各人分配使用之面積以每坪20,000元計算所得之金額相同之支票，轉交予被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠，以為定金之給付。故被告甲○○、壬○○、庚○○、辛○○、己○○○、丙○○○及訴外人張林寶林分別收受如下開㈢聲明⑴至聲明⑺所示之定金。原告於訂約後，多次催促被告甲○○、被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠履約，被告甲○○、被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠均藉詞拖延，嗣經原告查證，始知臺灣省政府已未將系爭土地出租予被告甲○○等人，將來亦不可能有放領之行為。針對上開定金之返還，迄今尚有被告甲○○、被告壬○○等5 人、訴外人張林寶珠之繼承人戊○○，未與原告達成和解，爰提起本訴。
㈡系爭契約乃以不能之給付為契約標的，其契約為無效，爰分
別依民法第179 條或第113 條或第247 條第1 項規定，及同法第179 條或第113 條或第247 條第1 項規定暨繼承之法律關係，請求被告甲○○、被告壬○○等5 人及被告戊○○返還定金，如系爭契約非以不能之給付為契約標的，契約為有效，則依民法第256 條之規定，解除系爭契約，並分別依民法第259 條第1 項第1 款規定、同法第259 條第1 項第1 款規定及繼承之法律關係，請求被告甲○○、被告壬○○等5人及被告戊○○返還定金。
㈢系爭契約、土地預售授權書及收款記錄於簽訂時乃一併裝訂，並蓋有騎縫章，若非代理，應毋須另備土地預售授權書。
且由被告己○○○、原為本件被告之歐麗卿、被告甲○○、辛○○於言詞辯論、被告甲○○於本院91年度易字第3875號刑事案件92年1 月8 日訊問之陳述、被告庚○○於臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵續字第424 號案件90年1 月19日偵查中之陳述，可見被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠業已概括授權被告甲○○出賣系爭土地。況被告於收受原告簽發之支票及持有系爭契約，多年均未異議，故被告甲○○乃兼代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約，且已表明本人之意旨，系爭契約記載代表人，實際上即為代理人。縱令被告甲○○並未代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約，亦應成立表見代理，被告壬○○等5 人及被告戊○○，依同法第169 條規定、同法第169 條及繼承之法律關係，對於原告仍應負授權人之責任等語。並聲明：
⑴被告甲○○應給付原告22,904,000元及自民事準備書狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵被告壬○○應給付原告7,400,000 元及自民事準備書狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑶被告庚○○應給付原告5,015,400 元及自民事準備書狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑷被告辛○○應給付原告1,718,200 元及自民事準備書狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑸被告己○○○應給付原告4,953,800 元及自民事準備書狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑹被告丙○○○應給付原告8,860,000 元及自民事準備書狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑺被告戊○○應給付原告3,602,800 元及自民事準備書狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑻訴訟費用由被告負擔。
⑼原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○辯稱：系爭契約之當事人僅有原告與伊，授權書亦係授權伊與昱成建設股份有限公司（下稱昱成公司）簽約，而非授權伊與原告簽約，伊簽訂系爭契約，係以自己之名義。再土地預售授權書記載授權伊與昱成公司簽約，且於簽約前，須將契約影本交予授權人認可簽名，伊未依授權內容與昱成公司簽約，業已逾越代理權範圍，應屬無權代理。又系爭契約第7 條約定，如臺灣省政府不予放領，改發補償費時，應於領取補償費時，將定金無息返還，已就臺灣省政府不予放領時，有所規範，並無自始主觀給付不能之情形。另系爭契約依然存在，並無不當得利。又因臺灣省政府尚未發放補償金，返還定金之條件尚未成就，毋須將定金返還。再原告主張解除系爭契約，並無法定或約定之事由存在，其解除契約並不合法等語。並聲明：
⑴原告之訴之駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○○辯以：其等並未與原告簽訂系爭契約，亦未授權被告甲○○與原告簽訂系爭契約，其等並非系爭契約當事人，又土地預售授權書明確記載授權被告甲○○與昱成公司簽約，且簽約前，須將契約影本交予其等認可簽名，然本件並無由其等認可簽名之文件，可知系爭契約當事人乃原告與被告甲○○。另縱令被告甲○○代理其等簽訂系爭契約，因被告甲○○應係專為履行債務之雙方代理，被告壬○○、辛○○、己○○○已將自被告甲○○處所收受之定金返還被告甲○○，亦已發生被告壬○○、辛○○、己○○○已將定金返還予原告之效力。另高雄市政府地政處土地重劃大隊於86年2 月26日召開之協調會中，與會之臺灣省水利局、高雄農田水利會、高雄市政府地政處等單位咸認系爭土地於重劃後是否繼續承租或使用，尚在協調中，其等對於系爭土地重劃後，能否續租、放領或補償，仍無法確知，被告甲○○簽訂系爭契約，並非自始當然且絕對無效，另其等受利益，有法律上之原因，並無不當得利等語。並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告丙○○○則以：伊係與被告甲○○簽約，以每坪15,000元計算之價格，將權利出賣予甲○○，並應甲○○要求出具土地預售授權書等語置辯。並聲明：
⑴請求駁回原告之訴。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作任何聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於82年2 月27日列入高雄市第40期重劃區，自84年
1 月1 日起即未再辦理租用，亦未曾有放領、分配土地或給付補償之計劃。臺灣省高雄農田水利會並於84年月13日函知被告甲○○，因臺灣省水利局函核復系爭土地因已列入高雄市40期重劃區內，不予續租，自即日起限制使用。復有經濟部水利署94年10月5 日經水地字第09450355680 號、臺灣省高雄農田水利會84年6 月13日84高農水管字第3986號函文影本各1 份在卷可考。
㈡被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、龍池宮管理委員會、
歐麗卿、劉永楠、李復基於86年7 月18日出具土地預售授權書，其上記載「本人承租省有坐落高雄市○○區○○段2 小段69、69之2 、69之6 、69之8 、69之10、69之11、91、93、94等地號土地，除龍池宮產權保留外，其餘4,731 臺坪，授權被告甲○○與貴公司辦理預售簽約事宜。但簽約之前，須將本委託土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方可簽立正式合約。此致昱成建設股份有限公司董事長：乙○○」等語。並有土地預售授書書影本1紙 在卷可按。
㈢被告丙○○○之代理人林茂竹曾於86年7 月18日與被告甲○
○簽訂股東土地預購合約書，約定由被告丙○○○將與他人共同向臺灣省政府所承租系爭土地中之持分面積443 臺坪預先讓與被告甲○○，由被告甲○○享有處理權，被告丙○○○同意系爭土地於臺灣省政府放領後預定承購價格為每臺坪66,000元（放領繳交政府之款項全部由甲方負責），放款預購定金為每臺坪15,000元，於契約簽訂時支付。被告甲○○並於該契約書立契約書人欄乙方代表人處簽名，亦有股東土地預購合約書影本1 份附卷可參。
㈣原告與被告甲○○於86年8 月1 日簽訂系爭契約，契約記載
「預購方乙○○」為甲方，「預售方（代表人）甲○○」為乙方。系爭契約第1 條約定「乙方向臺灣省政府承租座落於高雄市○○區○○段2 小段69、69之2 、69之6 、69之8 、
69 之10 、69之11、91、93、94等地號土地，除屬龍池宮管理委員會持有權外，其餘計4,731 臺坪（面積增減以臺灣省政府通知放領單據為準）甲方預先向乙方訂購」，第2 條約定「甲方同意乙方在第1 項所列地號及面積於臺灣省政府放領後預定承購價格每臺坪新臺幣70,000元（放領繳交政府之款項全部由甲方負責），放款預購定金為每臺坪新臺幣20,000元，於本契約簽訂時支付。乙方收款時並應開立對等金額之本票（付款地為高雄市○○○路○○號23樓）由配偶或直系血親兒女背書交甲方留存擔保」，第7 條約定「本契約之土地，如臺灣省政府不予放領，改發補償費時，乙方應於領取補償費時，立即將甲方已支付之定金無息退還，同時甲方並應無條件退還原留存之擔保本票」等語。且訂約時，系爭契約與土地預售授權書及收款記錄係一併裝訂，且蓋有騎縫章。復有系爭契約、土地預售授權書及收款記錄影本各1 份附卷足稽。
㈤原告業已給付94,635,600元予被告甲○○，原告於給付上開
款項予被告甲○○之後，僅要求被告甲○○1 人依系爭契約第2 條之約定，於收款時簽發相同金額之本票予原告，並未要求被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，簽發與所收定金相同金額之本票，嗣亦僅被告甲○○本人依系爭契約第2 條之約定於收款時，簽發相同金額之本票予原告，而被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，均未簽發本票予原告。並有收款紀錄影本1 份在卷足據。
㈥訴外人張林寶珠於91年7 月14日死亡，被告戊○○為訴外人張林寶珠之繼承人。復有戶籍謄本1 份附卷可參。
七、本件之爭點：㈠被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠是否為系爭契約之當事
人？⒈被告甲○○是否以民法規定之代理方式，代理被告壬○○
等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？⒉被告甲○○是否以隱名代理之方式，代理被告壬○○等5
人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？㈡被告壬○○等5 人及被告戊○○之被繼承人訴外人張林寶珠
，對於原告是否應依民法第169 條之規定，負授權人之責任？㈢原告主張分別依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條
第1 款規定，及同法第113 條或第247 條第1 項或第259 條第1 款規定暨繼承之法律關係，請求被告甲○○、被告壬○○等5 人及被告戊○○，返還定金，有無理由？⒈系爭契約，是否以不能之給付為契約之標的而無效？⒉原告主張依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條第
1 款規定，請求被告甲○○返還定金，有無理由？⒊原告主張分別依民法第113 條或第247 條第1 項或第259
條第1 款規定，及同法第113 條或第247 條第1 項或第25
9 條第1 款暨繼承之法律關係，請求被告壬○○等5 人及被告戊○○，返還定金，有無理由？
八、得心證之理由：㈠被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠是否為系爭契約之當事
人？⒈被告甲○○是否以民法規定之代理方式，代理被告壬○○
等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？⑴按民法所謂代理，係指本人以代理權授與代理人，由代
理人以本人名義為意思表示，或受意思表示，而直接對本人發生效力而言；代理人必須於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，始直接對本人發生效力，此觀民法第103 條第1 項之規定即明。是以本人縱曾授與代理權於代理人，如代理人未以本人名義為意思表示時，該意思表示仍無從直接對本人發生效力（最高法院79年度臺上字第1907號、76年度臺上字第852 號判決參照）。
⑵觀之系爭契約上並無被告壬○○等5 人及訴外人張林寶
珠之姓名（參見本院卷第13頁），可見被告甲○○並未以被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠本人之名義，為意思表示或受意思表示。
⑶復酌以系爭契約第2 條約定「甲方同意乙方在第1 項所
列地號及面積於臺灣省政府放領後預定承購價格每臺坪新臺幣70,000元（放領繳交政府之款項全部由甲方負責），放款預購定金為每臺坪新臺幣20,000元，於本契約簽訂時支付。乙方收款時並應開立對等金額之本票（付款地為高雄市○○○路○○號23樓）由配偶或直系血親兒女背書交甲方留存擔保」，約定乙方於收受定金時，應簽發與所收定金相同面額之本票，並由配偶或子、女背書，以便甲方於乙方不依約履行時，可持乙方所簽發之本票向乙方本人或於本票背面背書之乙方配偶或子女追索，以確保系爭契約之履行，然原告依系爭契約之約定給付94,635,600元予被告甲○○之後，僅要求被告甲○○1 人依系爭契約第2 條之約定，於收款時簽發相同金額之本票予原告，並未要求被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，簽發與所收定金相同金額之本票，嗣亦僅被告甲○○本人依系爭契約第2 條之約定於收款時，簽發相同金額之本票予原告，而被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，均未簽發本票予原告，亦可明瞭系爭契約之乙方，應僅指被告甲○○1 人。
⑷至原告雖主張：系爭契約、土地預售授權書及收款記錄
於簽訂時乃一併裝訂，並蓋有騎縫章，若非代理，應毋須另備土地預售授權書。且由被告己○○○、原為本件被告之歐麗卿、被告甲○○、辛○○於言詞辯論、被告甲○○於本院91年度易字第3875號刑事案件92年1 月8日訊問之陳述、被告庚○○於臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵續字第424 號案件90年1 月19日偵查中之陳述，可見被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠業已概括授權被告甲○○出賣系爭土地。況被告於收受原告簽發之支票及持有系爭契約，多年均未異議，故被告甲○○乃兼代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約，且已表明本人之意旨，系爭契約記載代表人，實際上即為代理人云云。然查：
①按受他人委任，為他人處理事務者，本於委任人所授
與之代理權而與他人為法律行為時，原不限於以本人之名義為之，受任人未以本人之名義與而他人為法律行為者，為表明其對所為之法律行為確有處理之權限，亦有出示授權書之必要。原告主張若非代理，應毋須另備土地預售授權書云云，自無足取。
②系爭契約雖記載被告甲○○為「預售方（代表人）」
，且被告甲○○亦於系爭契約立契約書人「乙方代表人」下方簽名，惟參諸卷附被告甲○○個人與被告林吳清蓮於86年7 月18日，即被告甲○○個人與原告簽訂上開土地預購買賣合約書前所簽訂之股東土地預購合約書，被告甲○○亦係於立契約書人「乙方代表人」下方簽名（參見本院卷50頁），可知契約書上代表人之記載，對於被告甲○○而言，並無特殊之涵義。
復酌以從原告依系爭契約之約定給付94,635,600元予被告甲○○之後，僅要求被告甲○○1人依系爭契約第2 條之約定，於收款時簽發相同金額之本票予原告，亦可明瞭系爭契約之乙方，應僅指被告甲○○1 人（詳見事實及理由八、㈠、⒈⑶），自不能於系爭契約並無記載他人名義之情形下，徒以系爭契約中「預售方（代表人）」或「乙方代表人」之記載，即認被告甲○○乃以代理之方式，代理他人為意思表示或受意思表示。
③被告己○○○於本院言詞辯論時陳稱：「我有看過預
購買賣合約書」等語；原為本件被告之歐麗卿於本院言詞辯論時供陳：「我只是授權他（指被告甲○○）賣，並不是賣給他」等語；被告甲○○於言詞辯論中陳稱：「（問：對本院卷第13頁買賣合約書，有無先交給其他被告看過才簽名？）有看過，但他們沒有簽名」、「本院卷第13頁是在我蓋章之前，有給其他幾位被告看，我印象中本院卷第13頁正式定稿前的草約，庚○○有看過」、「只是昱成公司傳真給我們的草約，我拿給他們看而已」、「（問：簽立本院卷第15
7 頁買賣合約書的當時，的確是有本院卷第160 頁的授權書交給乙○○？）是，有拿給他看」、「我覺得在本院卷第160 頁之前，他們就授權每坪65,000元，讓我賣」等語，充其量亦分別足以證明被告己○○○見過系爭契約、原為本件被告之歐麗卿均有委任並授權被告甲○○處理、被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠委任被告甲○○處理後，被告甲○○尚有將處理情形，告知被告壬○○等5 人、訴外人張林寶珠，及被告甲○○於簽訂系爭契約前，即將土地預售授權書交予原告等情，至於被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠是否授與被告甲○○概括之代理權、被告甲○○有無以民法規定之代理方式，代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約、有無逾越代理權限，均無從據以論斷。
④另被告甲○○於言詞辯論時雖陳稱：「當時買賣時，
乙○○說我1 個人代表出來簽合約就好，我並說我可以代表嗎？我說如果他們授權給我，我才有資格，吳瓊興要我說必須要這些股東有確實授權我的證件，吳瓊興並說他反對由全部的人出來簽，由我個人代表即可，所以叫我開立1 張本票給他，但他並沒有叫授權書上的授權人開立本票交給他」等語，惟代表與代理，乃不同之制度，自然人原無由他人代表之可能，故被告甲○○與原告簽訂時，所稱代表之真意為何，自應斟酌當時之事實及一切證據資料為斷，不能遽認應指民法所稱之代理。
⑤被告辛○○於本院言詞辯論中雖陳述：「我就說有人
要買，就全權處理，他（指被告甲○○）當時是講1坪是多少錢，所以我就委託他全權處理，我們並沒有直接賣給甲○○，而是請他幫我們處理」等語。被告甲○○於本院91年度易字第3875號刑事案件92年1 月
8 日訊問時，陳述：「後來共同承租人會議授權給我每坪65,000元去談……，因為他們全權授權給我，只有重要的問題點我才會告訴被告他們……，我把草約拿回來給被告（指本件之被告壬○○等5 人、訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復興）過目，看是否有需要修改的地方」等語，亦陳稱已被授與全部之代理權，然核與上開土地預售授權書記載授權被告何文禎與昱成公司辦理系爭土地之預售簽約事宜，並註記「簽約之前須將本委託土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方可簽立正式合約」等語，及被告何文禎所提出於86年7 月18日召集系爭土地全體承租人開會而制作之會議紀錄附註欄，所載「丙○○○發言：授權書付與甲○○，而於15日內與昱成建設公司簽約前，應將簽約書送給全體同仁過目，作為最後手段」、「全體合夥人均無意見，但簽約之前，須將本委託土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方可簽立正式合約」等語（參見本院卷第164 頁反面、第
165 頁），均明確表明對於僅以該土地預售授權書，授與被告甲○○代理其等與昱成公司洽商系爭土地預售簽約事宜之代理權，且該代理權並附有被告甲○○須將土地買賣合約書影本交予被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基等人認可及簽名後，始得代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基等人與昱成公司簽訂契約之限制，已有不符。被告辛○○於本院言詞辯論時陳稱委託被告甲○○全權處理云云、被告甲○○於本院91年度易字第3875號刑事案件92年1 月8 日訊問時所稱業經全權授權云云，均與事實不符，自不足採。
何況，被告甲○○是否被授與全權之代理權，與其是否以民法規定之代理方式，代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約，原無必然之關係，原告以此為由，主張被告應係兼代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約，顯無足取。
⑥被告庚○○於臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵續字第424 號案件90年1 月19日偵查中雖陳稱：「（問：
甲○○在簽立買賣合約書之前，有無將影本交給你們簽名？）有的，是經過開會同意的」云云，惟核與被告甲○○於本院言詞辯論時陳稱：其他被告有見過系爭契約，惟均未簽名，且僅有1 、2 人觀看等語（參見本院94年2 月4 日言詞辯論筆錄，本院卷第152 頁、第171 頁）等語，亦有齟齬，且其他被告亦從未陳稱其等曾經召開會議，對於系爭簽名認可等情，而原告復未能提出任何之會議紀錄或其他之證據，足以證明確有被告庚○○所稱之會議存在，被告庚○○上揭部份之陳述，是否確與事實相符，實有可疑，自不足據為有利原告之認定。
⑦支票原係流通證券，因轉讓而持有他人所簽發之支票
者，所在多有，另系爭契約第11條記載「本合約1 式
3 份，印花自貼，由契約雙方及見證人各持1 份」，可知系爭契約於訂立之際，即僅有3 份，由契約雙方及見證人各持1 份，並無由被告各持1 份等情，原告以被告於收受原告簽發之支票及持有系爭契約，多年均未異議為由，認被告甲○○乃兼代理被告壬○○等
5 人及訴外人張林寶珠簽訂系爭契約，亦無足取。⑧此外，原告復未能舉出其他證據，以實其說，原告主
張被告甲○○乃兼代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約，且已表明本人之意旨，系爭契約記載代表人，實際上即為代理人云云，均無足取。
⒉被告甲○○是否以隱名代理之方式，代理被告壬○○等5
人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？⑴按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之
，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果；又隱名代理，係指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者而言，乃有權代理人而未以本人名義為法律行為（最高法院91年度臺上字第2461號、85年度臺上字第417 號判決意旨足參）。
⑵觀諸卷附土地預售授權書影本，可知該土地預售授權書
乃被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基於86年7 月18日所出具，授權被告甲○○與昱成公司辦理系爭土地之預售簽約事宜，且該土地預售授權書並經人以手寫方式，註記「簽約之前須將本委託土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方可簽立正式合約」等語，另參酌被告甲○○所提出於86年7 月18日召集系爭土地全體承租人開會而制作之會議紀錄附註欄，亦載有「丙○○○發言：授權書付與甲○○，而於15日內與昱成建設公司簽約前，應將簽約書送給全體同仁過目，作為最後手段」、「全體合夥人均無意見，但簽約之前，須將本委託土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方可簽立正式合約」等相同內容之文字（參見本院卷第164 頁反面、第165 頁），可見被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基出具上開土地預售授權書，僅在以該土地預售授權書，授與被告甲○○代理其等與昱成公司洽商系爭土地預售簽約事宜之代理權，且該代理權並附有被告甲○○須將土地買賣合約書影本交予被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基等人認可及簽名後，始得代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基等人與昱成公司簽訂契約之限制。被告甲○○與昱成公司以外之原告，洽商系爭土地預售簽約事宜，復於將系爭契約交由被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠認可及簽名前，即與原告簽訂系爭契約，顯然業已逾越被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠授與代理權之範圍，應屬無權代理，且因被告甲○○於與原告訂約時，已將土地預售授權書交予原告，並與系爭契約一併裝訂，為兩造所不爭執，可知原告於系爭契約簽訂時，已知被告甲○○之代理權有上開限制，其顯非善意之第三人，被告壬○○等5 人及被告戊○○，自得以該限制對抗原告。
⑶從而，本件被告甲○○既為無權代理，縱其實際上有為
被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠代理之意思，且此項意思為原告所明知或可得，揆諸前揭說明，仍與隱名代理之情形有間，不能發生代理之效果。
⒊綜上所述，本件被告甲○○既未以被告壬○○等5 人及訴
外人張林寶珠之名義，又係逾越代理權限之無權代理，而不符合隱名代理之要件，其所為之意思表示及所受之意思表示，對於被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，自不生效力，故被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，自非系爭契約之當事人。
㈡被告壬○○等5 人及被告戊○○之被繼承人訴外人張林寶珠
，對於原告是否應依民法第169 條之規定，負授權人之責任？⒈按民法第169 條所定之表見代理與同法第107 條所定之越
權代理不同。前者，本人未曾授與代理權，因有表見事實，而使本人對善意無過失之第三人負授權人之責任；後者，本人原曾授與有限制之代理權，而代理人越權代理，本人不得以代理權之限制對抗善意無過失之第三人，兩者迥然有別；且表見代理，乃代理人無代理權，而表面上足使第三人信其有代理權之代理，故基本上必須有代理行為為其前提要件，亦即代理人之行為必須以本人名義為之，否則無由成立（最高法院90年度臺上字第1774號、78年度臺上字第864 號判決參照）。
⒉查被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，原曾授與被告甲
○○有限制之代理權，且被告甲○○又未以被告壬○○等
5 人及訴外人張林寶珠之名義，為意思表示或受意思表示，已如前述，核與原未曾授與代理權，且有代理人以本人名義為代理行為之情形，尚有未合，揆諸揭說明，自無民法第169 條所定表見代理規定之適用。原告主張：縱令被告甲○○並未代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約，亦應成立表見代理，被告壬○○等5人及被告戊○○，依同法第169 條規定、同法第169 條及繼承之法律關係，對於原告仍應負授權人之責任等語，自屬無據。
㈢原告主張分別依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條
第1 款規定，及同法第113 條或第247 條第1 項或第259 條第1 款規定暨繼承之法律關係，請求被告甲○○、被告壬○○等5 人及被告戊○○，返還定金，有無理由？⒈系爭契約，是否以不能之給付為契約之標的而無效？
⑴按民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標
的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度臺上字第281 號判決）。
⑵查系爭契約第1 條約定「乙方向臺灣省政府承租座落於
高雄市○○區○○段2 小段69、69之2 、69之6 、69之
8 、69之10、69之11、91、93、94等地號土地，除屬龍池宮管理委員會持有權外，其餘計4,731 臺坪（面積增減以臺灣省政府通知放領單據為準）甲方預先向乙方訂購」，第2 條約定「甲方同意乙方在第1 項所列地號及面積於臺灣省政府放領後預定承購價格每臺坪新臺幣70,000 元 （放領繳交政府之款項全部由甲方負責），放款預購定金為每臺坪新臺幣20,000元，於本契約簽訂時支付。乙方收款時並應開立對等金額之本票（付款地為高雄市○○○路○○號23樓）由配偶或直系血親兒女背書交甲方留存擔保」等語，可知系爭契約係以臺灣省政府將系爭土地放領予承租人後，承租人因放領而分配之土地，為契約之標的。
⑵次查，系爭土地於82年2 月27日列入高雄市第40期重劃
區，自84年1 月1 日起即未再辦理租用，為兩造所不爭執，並有經濟部水利署94年10月5 日經水地字第09450355680 號在卷足據，可知於86年8 月1 日簽訂系爭契約之時，被告甲○○、壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、龍池宮管理委員會、歐麗卿、劉永楠、李復基已非系爭土地之承租人，並無基於系爭土地承租人之身分，取得任何權利之可能，況出租之公有耕地，於實施市地重劃致不能達到原租賃之目的，由直轄市或縣（市）政府註銷租約者，承租人僅得請求或領取補償，並無請求分配或受放領土地之可能，此觀諸平均地權條例第63條第2項規定自明，且系爭土地原非私人所有，故不論何人、不論於實施市地重劃時是否依然承租系爭土地，均無因分配放領而取得系爭土地之可能，依社會通常觀念，系爭契約債務人應為之給付，已不能依債務本旨實現，應屬自始客觀給付不能。準此，本件系爭契約既以自始客觀不能之給付為契約之標的，依民法第246 條第1 項前段之規定，其契約自為無效。
⑶至系爭契約第7 條雖約定「本契約之土地，如臺灣省政
府不予放領，改發補償費時，乙方應於領取補償費時，立即將甲方已支付之定金無息返還，同時甲方並應無條件退還原留存之擔保本票」等語。然細繹其約定之內容，可知該約定僅係契約當事人針對臺灣省政府不予放領，改發補償費，致契約不能履行時，雙方先前給付之定金及本票應如何返還所為之約定，與系爭契約之標的是否給付不能無涉，併此敘明。
⒉原告主張依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條第
1 款規定，請求被告甲○○返還定金，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179 條前段定有明文。查被告甲○○因系爭契約之簽訂，收受原告給付之94,635,600元定金，而受有94,365, 600 元之利益，致原告受有損害，系爭契約既為無效，被告甲○○受有上開定金之利益，即無法律上之原因，則原告主張系爭契約無效，依民法第17
9 條之規定，請求被告甲○○返還定金，即屬有據，則原告請求被告甲○○給付其中之22,904,000元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日即93年11月27日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自應准許。
⑵被告甲○○雖辯稱：系爭契約依然存在，並無不當得利
，又因臺灣省政府尚未發放補償金，返還定金之條件尚未成就，毋須將定金返還等語。惟查，系爭契約既以自始客觀不能之給付為契約之標的，依民法第246 條第1項前段之規定，其契約即為無效，系爭契約所定之返還定金之條件，亦自始、當然且確定的不生效力，被告甲○○上開辯解，自不足採。
⑶原告另雖主張依據民法第113 條、第247 條第1 項及同
法第259 條第1 款規定，請求被告甲○○返還定金，因原告乃以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，請求本院擇一為原告勝訴之判決，為訴之選擇合併，本院既已認原告依據民法第179 條不當得利之法律關係所為之請求為有理由，自毋庸再就原告併為主張之依據民法第113條、第247 條第1 項及同法第259 條第1 款規定所為之請求，予以論述，附此敘明。
⒊原告主張分別依民法第113 條或第247 條第1 項或第259
條第1 款規定，及同法第113 條或第247 條第1 項或第25
9 條第1 款暨繼承之法律關係，請求被告壬○○等5 人及被告戊○○，返還定金，有無理由？⑴按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律
上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間應有因果關係存在（最高法院89年度臺上字第28
8 號判決參照）。⑵查被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，原非系爭契約
之當事人，其等所受之利益，乃因被告甲○○基於與其等間之法律關係所為之給付，此參諸原告與被告甲○○間對於系爭土地約定之承購價格，與被告甲○○與被告壬○○等5 人、訴外人張林寶珠間對於系爭土地約定之承購價格並不相符，亦可明瞭。是以，被告壬○○等5人、訴外人張林寶珠所受之利益，既係因另一原因事實，而與原告所受損害，並非基於同一原因事實，揆諸上開說明，核與民法第179 條規定不當得利之成立要件即有未合，原告主張分別依民法第179 條規定、同法第17
9 條之規定暨繼承之法律關係，請求被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠之繼承人被告戊○○返還定金，自屬無據。
⑶次查，被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠既非系爭契
約之當事人，自非上開無效法律行為或以不能之給付為標的之系爭契約之當事人，不論其等於原告與被告甲○○簽訂系爭契約而為法律行為當時，是否知其無效，或可得而知，或知其以不能之給付為標的或可得而知，均不負任何之責任，原告主張分別依民法第113 條或第24
7 條第1 項或第259 條第1 款規定，及第113 條或第24
7 條第1 項或第259 條第1 款規定暨繼承之法律關係，請求被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠之繼承人被告戊○○返還定金，即屬無據。又被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠既非系爭契約之當事人，則原告給付定金之對象，應係被告甲○○，原告分別依民法第259 條第
1 款規定、第259 條第1 款規定暨繼承之法律關係，請求被告壬○○等5 人及被告戊○○，返還定金，亦屬無據。
九、綜上所陳，原告本於民法第179 條規定之不當得利之法律關係，請求被告甲○○返還定金，洵屬有據，則原告請求被告甲○○給付其中之22,904,000元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日即93年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、原告及被告甲○○均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌對於本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
民事第二庭 法 官 伍逸康如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
書記官 凃光聰