臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第40號原 告 銥衛科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳水聰 律師複 代理人 陳宏義 律師被 告 愛德克斯顯示器公司
乙○○○ ○○○法定代理人 甲0000 000訴訟代理人 林昇格 律師複代理人 汪士凱 律師當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國95年8 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告美金參萬元，及自民國九十三年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國91年9 月22日與被告簽訂「技術合作合約書」（下稱系爭契約），雙方約定原告於訂約之日起，按月給付被告每月諮詢費美金15,000元，且借貸美金30,000元予被告，至簽約日起算2 年之後，再行返還，並約定一方違約時，他方得先行催告1 個月之期間限期改善，如於期間內仍不改善時，他方得解除或終止契約，並請求違約方返還已收款項，並另行請求損害賠償新臺幣10,000,000元。嗣原告於92年5 月26日、同年6 月5 日先後依被告之訂單，交付電漿顯示器26臺、41臺（下稱系爭電漿顯示器）予被告，因被告從未針對系爭電漿顯示器與原告共同商訂價金，致價金迄今尚未議定，茲以每臺單位成本美金2,726 元，參考財政部公告「營利事業各業同業利潤標準」中「視聽電子產品製造業－電視機製造」之淨利率為百分之9 ，認為每臺之價金應以美金199,080 元（計算式：2,726 ×109 ％×（
26 ＋41） ＝199,080 ，小數點以下4 捨5 入），被告共計應給付原告美金199,080 元之貨款。又原告於92年8 月初發現被告未依約給付價金而有違約之情形，於92年12月23日寄發律師函催告被告給付價金，詎被告仍置之不理，原告乃以
95 年3月8 日民事準備書㈦暨反訴答辯狀繕本之送達，向被告為終止系爭契約之意思表示，並分別依民法第367 條、第
487 條及系爭契約第9 條之規定，請求給付價金美金199,080 元、借款美金30,000元及損害賠償新臺幣10,000,
000 元。又依系爭契約之約定，諮詢費於簽約日起算4 年後，尚須返還原告，被告自不得以諮詢費主張抵銷。且系爭電漿顯示器如有被告所指之瑕疵，被告提供之技術即有瑕疵，且被告於92年6 月起即失去聯絡，未提供任何諮詢，原告自得依民法第264 條之規定，行使同時履行抗辯權，停止給付諮詢費等語。並聲明求為判決：被告應給付原告美金229,080 元及新臺幣10,000,000元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，其中美金部分，並於清償時折付新臺幣。
二、被告則以：依照系爭契約之約定，電漿顯示器之價金由雙方共同決定，被告向原告訂購之電漿顯示器之價金尚未決定，買賣契約應未成立，原告請求被告給付價金，及主張被告違約，請求損害賠償新臺幣10,000,000元，均屬無據。退而言之，縱認價金可以決定，至多應以兩造合作後第1 批出貨之31臺電漿顯示器之價金，即每臺以美金1,872 元計算，其貨款應為美金125,424 元，況原告交付之電漿顯示器尚有殘影、欠缺影像控制板及腳架、塑膠框龜裂等瑕疵，價格應更低於此。又因原告於92年5 月26日交付之26臺電漿顯示器，其中9 臺之電漿面板有燒壞留殘影之瑕疵，同年6 月5 日交付之41臺電漿顯示器中，共有16臺欠缺影像控制板、14臺並無桌面腳架、36臺塑膠框龜裂，原告均未另行交付無瑕疵之物，且原告自92年6 月起即未依約給付諮詢費，經被告多次促請原告履行契約義務，均未獲善意回應，被告爰行使同時履行抗辯權，拒絕先行給付貨款，原告請求被告給付貨款，亦無理由。退而之言，若本院仍認原告請求給付貨款為有理由，因原告尚積欠被告92年6 月至93年8 月共計15期之諮詢費共計美金225,000 元，被告主張以該諮詢費與貨款互相抵銷。其次，被告雖應返還借款美金30,000元，惟原告尚積欠被告92年6 月至93年8 月共計15期之諮詢費共計美金225,000元，被告亦主張以諮詢費與借款互相抵銷。另否認未善盡諮詢義務等語。並聲明求為判決：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於91年9 月22日與被告簽訂系爭契約，雙方約定原告於
訂約之日起，按月給付被告每月諮詢費美金15,000元，且借貸美金30,000元予被告，至簽約日起算2 年之後，再行返還，並約定一方違約時，他方得先行催告1 個月之期間限期改善，如於期間內仍不改善時，他方得解除或終止契約，並請求違約方返還已收款項，並另行請求損害賠償新臺幣10,000,000 元。
㈡原告於92年5 月26日、同年6 月5 日先後交付電漿顯示器26
臺、41臺予被告，惟被告從未針對上開電漿顯示器，與原告共同商訂價金，致價金迄今尚未議定。被告亦尚未給付上開電漿顯示器共計67臺之價金予原告。
四、本件之爭點：㈠系爭契約之性質？㈡原告主張分別依民法第367 條、第487 條及系爭契約第9 條
之規定，請求給付價金美金199,080 元、借款美金30,000元及損害賠償新臺幣10,000,000元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，其中美金部分，並於清償時折付新臺幣，有無理由？
五、得心證之理由：㈠本件契約之性質？
⒈查系爭契約第1 條約定「雙方公司同意互換其百分之16之
股份，使雙方或其指定人均成為他方之股東」，第2 條第
1 項約定「銥衛（即原告）於簽訂本合約書之日起，即應給付IDEX公司（即被告）每月諮詢費美金15,000元，於每月與雙方簽約日相當日固定以電匯支付，支付諮詢費應給付至簽約日起算後2 年共計24期為止，但IDEX公司須於簽約日起算4 年後，開始按月亦以每月15,000美元，每月16日匯款之方式退回全部諮詢費予銥衛」。同條第3 項約定「於雙方正式簽訂本合約時，銥衛即借支IDEX美金30,000元之材料費，作為購買先期32吋及42吋各5 部測試機版零件材料之用，待日後IDEX售出產品，至簽約日起算2 年之後再歸還此材料費美金30,000元給銥衛。而IDEX應於收到本條第1 項之第1 筆諮詢費後2 星期內派出工程師至銥衛工廠協助籌劃設立本合約產品之裝配生產線事宜，並指導及轉移該生產技術予銥衛之工程師以利量產……」。同條第4 項約定「IDEX應提供並移轉高解析與低解析電漿顯示器生產技術，IDEX保證前述電漿產品可以順利量產並將協助銥衛之工廠具備每月生產1,000 臺良質可銷售之產品產能，實際生產數量則以所接訂單為準；此乃基於銥衛提供生產製作上所有必需之協助與合作。雙方將以盡力態度使目標達成，若無法達成量產之目標時，則以違約論。如果此量產之目標不能於本合約簽訂後6 個月內達成且是歸咎於雙方之一方，則此一方以違約論。同條第5 項後段約定「同時保證盡其誠信之道給予IDEX優先出貨權並且準時出貨給IDEX」。第3 條約定「生產技術指導提供項目：⑴協助設廠及電漿顯示器生產線規劃。⑵協助模組具規劃。⑶產品品質評估與控制。⑷成本控制分析與研討。⑸產業動態及市場趨勢與評估。⑹提供產品使用手冊內容。⑺提供宣傳目錄內容。⑻製造生產計劃諮詢。⑼技術工人指導及經營管理分析與建議。⑽協助交期長之材料下訂購單」。
第4 條約定「IDEX為北美洲市場（包括北美及中美）之獨家總代理公司。……銥衛為亞洲、歐洲、非洲、大洋洲之獨家總代理公司。……」。第5 條約定「產品出廠予IDEX之價格由雙方共同決定出廠價格，銥衛需秉以公開、透明的原則透過財務成本分析模式提供最具市場銷售競爭力之價格，IDEX之驅動板亦應相同原則將成本提供給銥衛參考。銥衛保證售予IDEX之價格不高於其他第三者，否則以違約論」。第6 條約定「IDEX所代理之銷售訂單數量如累積總數不超過100 臺者：則放帳60天給IDEX公司。如果累積總數超過100 臺以上之訂單，則IDEX應以信用狀（L/C）方式付款」。第8 條約定「自簽約日起算滿7 年時終止」，可知系爭契約乃由兩造約定，相互換股，由原告自簽約時起2 年，共計24期，按月給付美金15,000元諮詢費，共計美金360,000 之諮詢費，及借貸美金30,000元予被告，借款期限2 年，且提供生產製作上所有必需之協助與合作，給予被告優先出貨權，並授與被告為北美洲市場之獨家總代理；被告則提供並移轉高解析與低解析電漿顯示器生產技術，並提供系爭契約第3 條各款所列之生產技術指導，使原告可以順利量產，具有每月生產1,000 臺良質可銷售之產品產能，及授與原告與亞洲、歐洲、非洲、大洋洲之獨家總代理，且應於簽約日起4 年後，以按月給付美金15,000元之方式，將諮詢費返還原告。兩造並約定原告交付被告之產品，其價格應由兩造共同決定，相互提供對方最具市場銷競爭力之價格，原告並保證出賣予被告之價格不高於其他人。
⒉綜上所陳，系爭契約應係兩造為達技術合作關係之目的而
簽訂，兼具互換股份、消費借貸、委任、相互授與某一區域之代理權限等內容之定有期限之繼續性混合契約。又系爭契約第5 條、第6 條，雖對於原告所出賣產品價金之決定及付款方式有所約定，惟亦僅概括約定價金應由雙方共同決定，原告須以公開、透明之原則，透過財務成本分析模式提供最具市場銷售競爭力之價金，不得高於其他第三者，及訂單數量累積未逾100 臺者，放帳60日予被告，累積逾100 臺以上者，以信用狀方式付款，而未明確約定價金或約定依某種得據以確定之事實而定價金，或被告應按一定標準支付價金，且系爭契約內復未明確約定買賣標的物之數量，或原告應繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，可見系爭契約應不具有買賣契約或繼續性供給契約之內容，而前揭關於價金決定及付款方式之約定，應僅係兩造於簽訂系爭契約之際，對於雙方履行系爭契約後，可能成立之買賣契約，其標的物價金之決定及付款方式，附帶所為之概括約定，兩造間於系爭契約簽訂以後，尚應於實際交易時，對於買賣價金及標的物意思一致，買賣契約始能成立。
㈡原告主張分別依民法第367 條、第487 條及系爭契約第9 條
之規定，請求給付價金美金199,080 元、借款美金30,000元及損害賠償新臺幣10,000,000元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，其中美金部分，並於清償時折付新臺幣，有無理由？⒈原告主張依民法第367 條之規定，請求被告給付價金美金
199,080 元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並於清償時折付新臺幣，有無理由？①查系爭契約內並無給付價金之約定，且系爭契約乃兼具
互換股份、消費借貸、委任、相互授與某一區域之代理權限等內容之定有期限之繼續性混合契約，並不具有買賣契約或繼續性供給契約之內容，兩造間於系爭契約簽訂以後，尚應於實際交易時，對於買賣價金及標的物意思一致，買賣契約始能成立，已如前述，原告自不得本於系爭契約之約定，訴請被告給付系爭電漿顯示器之價金。
②按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345 條第1 項、第2 項分別定有明文。次按，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年臺上字第1482號判例意旨參照）。又民法第346條第1 項規定：價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。據此可知，當事人就價金雖未具體約定其數額，但亦須互相同意依某種得據以確定之事實而定者，始得謂之定有價金（最高法院83年度臺上字第
762 號判決參照）。系爭契約並未具有買賣契約或繼續性供給契約之內容，兩造間於系爭契約簽訂以後，尚應於實際交易時，對於買賣價金及標的物意思一致，買賣契約始能成立，已如前述，是判斷原告依民法第367 條之規定，請求被告給付系爭電漿顯示器之價金美金199,080 元，有無理由，所應審究者，厥為兩造於系爭契約簽訂以後，有無針對系爭電漿顯示器，成立買賣契約？經查，證人即於原告擔任秘書，負責與被告接洽工作之丙○○於本院言詞辯論時結證：當初原告僅將原物料之成本約美金2,700 元之資料交予被告，兩造並未實際討論價金，嗣發票上所列26臺及41臺電漿顯示器有3種不同價金，乃因該價金係出貨報關申報使用，並非型號不同而有不同之價格，因被告希望報關時申報之價格較低，如此稅額較低，原告則希望申報之價格較高，因外銷可以辦理退稅，至於美金2,400 元之價格則係應被告之要求申報，然若持續依此價格申報，將損失許多外銷退稅。兩造尚未約定實際交易價金，被告即要求出貨，甚至亦無初步之約定，故訂單上記載價格待議。另被告雖曾給付31臺貨物之價金，惟該31臺貨物僅係無支承架、背板及框架之電漿面板，而非成品等語。參以原告亦供陳：被告從未與原告共同商訂價金，致價金迄今尚未議定等語，足見兩造間對於系爭電漿顯示器之價金，尚未意思一致，且原告復未舉證證明兩造間業已互相同意依某種得據以確定之事實而定價金，亦無民法第346條第1 項所定價金依情形可得而定之情形。從而，兩造間對於系爭電漿顯示器之買賣價金，意思既然未能一致，揆諸前揭說明，兩造間針對系爭電漿顯示器，自難謂業已成立買賣契約。
③查買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之
義務，民法第367 條雖有明文，惟系爭契約既不具買賣契約或繼續性供給契約之內容，而兩造於系爭契約簽訂後，復未針對系爭電漿顯示器，成立買賣契約，有如前述，則原告本於民法第367 條之規定，訴請被告給付約定價金美金199,080 元，洵屬無據，不應准許。
⒉原告主張依民法第487 條規定，請求被告給付借款美金
30,000元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並於清償時折付新臺幣，有無理由？①查原告主張其依系爭契約之約定，借貸美金30,000元予
被告，雙方約定至簽約日起算2 年之後，再行返還，約定返還期限業已屆滿之事實，為被告於言詞辯論時自認，原告此部分之主張，堪信為真正。
②按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、
數量相同之物；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第478 條、第229 條第1 項、第233條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件被告既向原告借貸美金30,000元，且雙方約定至簽約日起算2年之後返還，期限業已屆滿，揆諸前揭說明，被告自負有返還借款之義務，且被告應為之給付，既有確定期限，自應自期限屆滿時起，負遲延之責任。從而，原告請求被告返還美金30,000元，及自期限屆滿之翌日即93年
9 月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，原告請求自93年1 月1日起算遲延利息，即屬無據，不應駁回。
③另原告雖請求被告於清償時折付新臺幣，惟按，民法第
202 條規定，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限。故以外國通用貨幣定給付額者，除當事人約定應以該外國通用貨幣為給付者外，唯債務人得以中華民國通用貨幣為給付，倘債權人請求給付，則須依債之本旨，請求債務人以外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國通用貨幣。查本件被告對於原告雖有給付美金30,000元及自93年
9 月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之債務，惟兩造間並未約定原告得請求被告以新臺幣給付，揆諸前揭說明，自僅被告得按給付時給付地之市價折付新臺幣，原告請求被告於清償時折付新臺幣，於法自有未合，不應准許。
④至被告雖辯稱：因原告尚積欠被告92年6 月至93年8 月
共計15期之諮詢費美金225,000 元，被告主張以該諮詢費與借款互相抵銷云云。惟查：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334 條第1 項定有明文，而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權（最高法院92年度臺上字第118 號判決參照）。次按，因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付（最高法院86年度臺上字第1151號判決足參）。
⑵查原告主張：系爭電漿顯示器如有被告所指之瑕疵，
被告提供之技術即有瑕疵，且被告於92年6 月起即失去聯絡，未提供任何諮詢，原告自得依民法第264 條之規定，行使同時履行抗辯權，停止給付諮詢費等語，惟為被告所否認，辯稱：否認被告未善盡諮詢義務之情等語。經查：
原告於92年5 月26日交付予被告之26臺電漿顯示器
其中17臺電漿顯示器，並無被告所指之瑕疵，於同年6 月5 日交付予被告之41臺電漿顯示器，其中5臺亦無被告所指塑膠框龜裂之瑕疵，為兩造所不爭執，則縱令原告於92年5 月26日及同年6 月5 日交付予被告之26臺及41臺電漿顯示器確有被告所指之瑕疵，該瑕疵是否確因被告提供之技術已有瑕疵所致，即非無疑，而原告對於被告提供之技術已有瑕疵等情，復未能舉證以其說，原告此部分之主張，自無足取。
原告另主張被告於92年6 月起即失去聯絡，未提供
任何諮詢之事實，核與證人丙○○於本院言詞辯論時結證：伊於92年7 、8 、9 月陸續與被告聯絡，惟均聯絡無著，於92年7 月22日至92年9 月2 日之間，共計寄發存證信函8 封，被告雖於92年7 月22日及92年9 月2 日寄發電子郵件予原告，惟表示協助客戶參加展覽，頗為忙碌等語相符。堪信原告此部分之主張為真正。
查原告因系爭契約之約定，雖負有給付諮詢費之義
務，惟被告亦負有提供系爭契約第3 條各款所列之生產技術指導之義務，又被告既負有提供系爭契約第3 款各款所列之生產技術指導之義務，本於誠實及信用方法，於系爭契約有效期間，自應與原告保持聯絡，以便即時提供生產技術指導。況且，被告指稱原告於92年5 月26日及同年6 月5 日交付予被告之系爭電漿顯示器有上述之瑕疵，且原告之員工復先後於92年5 月26日寄發電子郵件予被告之法定代理人，與被告之法定代理人討論被告所指系爭電漿顯示器瑕疵發生之原因，此有原告之員工於92年
5 月26日、92年5 月28日寄發之電子郵件影本1 份在卷可參，被告尤應有適時提供生產技術指導之必要，然被告卻於其所指系爭電漿顯示器之瑕疵尚未解決以前，於92年6 月間起即與原告失去聯絡，自難謂已依債之本旨而為給付。從而，被告於原告給付92年5 月之諮詢費後，既未依債之本旨而為給付，原告主張行使同時履行抗辯權拒絕於92年6 月22日給付92年6 月之諮詢費及其後陸續應給付之諮詢費，即非無據。
綜上所陳，原告主張行使同時履行抗辯權，拒絕諮
詢費之給付，尚非無據。從而，被告據以主張抵銷之主動債權，既為附有同時履行抗辯權之諮詢費債權，揆諸前揭說明，其性質即不許抵銷，被告此部分之辯解，自無足取。
⒊原告主張依系爭契約第9 條之規定，請求被告損害賠償新
臺幣10,000,000元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理由？①按如有一方違約時，他方得先行催告定1 個月之期間限
期改善，如於期間內仍不改善時，他方得解除或終止本合約，並請求違約方返還已收款項，並另行請求損害賠償新臺幣10,000,000元整，系爭契約第9 條定有明文。
②經查，系爭契約既無買賣契約之性質，被告依系爭契約
，自未負有給付價金之義務，又系爭契約雖對於兩造履行系爭契約後，可能成立之買賣契約，其標的物價金之決定及付款方式，有為之附帶之約定，然此部分約定之履行，仍應以兩造間確有買賣契約成立為前提，兩造間之買賣契約既未成立，已如前述，被告自無違反系爭契約中對於兩造履行系爭契約後，可能成立之買賣契約所為之附帶約定之可能。本件原告主張被告未依約給付價金而有違約之情形，自不足採，其以被告未依約給付價金而有違約之情形，於92年12月23日寄發律師函，催告被告給付價金，被告仍置之不理，原告乃以95年3 月8日民事準備書㈦暨反訴答辯狀繕本之送達，向被告為終止系爭契約之意思表示，亦不生合法終止之效力，原告依系爭契約之規定，請求被告損害賠償新臺幣10,000,000 元 ，自無足取。
六、綜上所陳，原告本於民法第478 條之規定，請求被告給付借款美金30,000元，及自93年9 月23日起至清償日止之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又原告本於民法第367 條及系爭契約第9 條之規定，請求給付價金美金199,080 元、損害賠償新臺幣10,000,000元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，其中美金部分，並於清償時折付新臺幣，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 伍逸康以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
書記官 林雯琪