臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第457號原 告 高雄縣政府法定代理人 辛○○訴訟代理人 曾劍虹律師複代理人 楊櫻花律師被 告 一心工程顧問有限公司法定代理人 丁○○
己○○乙○○戊○○
8號4樓丙○○被 告 惠霖工程顧問有限公司法定代理人 子○○
甲○○癸○○庚○○
號丑○○被 告 開拓工程顧問有限公司法定代理人 壬○○共 同訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 王家鈺律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告一心工程顧問有限公司（下稱被告一心公司）於民國82年8 月9 日受原告委託擔任「梓官鄉橋頭鄉典寶溪排水改善工程第二期工程」（下稱系爭工程）之排水工程設計。經被告一心公司完成工程設計交付原告發包後，即由訴外人建吉企業有限公司（下稱建吉公司）於83年4 月22日承攬施作，建吉公司依照前開排水工程設計圖說、施工說明書施作，至84年6 月完成系爭工程百分之73時，因被告一心公司設計錯誤之疏失，導致部份已施作之擋土牆工程於84年6 月中旬位移崩塌。原告與建吉公司就系爭工程位移崩塌部分之責任歸屬及工程款發生爭訟，嗣經台灣高等法院高雄分院以89年重上更㈠字第29號判決認係設計疏失而為原告敗訴之判決，原告雖上訴最高法院，仍經該院以92年度台上字第2543號裁定駁回上訴而確定。嗣經原告與建吉公司會算結果，原告並已支付該崩塌部分工程款新台幣（下同）11,6 31,670 元及遲延利息3,931,288 元，並負擔訴訟費用498,750 元，屬被告加害給付所生之損失。又因係被告一心公司設計缺失，致原告委任設計之目的未達，已給付之設計費用86 4,293元亦應列為損失，且因被告之設計未符合建築法令，原告已合法解除兩造間之委任契約，被告就前開已請領之設計費用亦應返還，是被告應給付原告工程損失及解約返還設計費之金額共計16,926,001元。
二、系爭工程施作後崩塌，既經法院確定判決認定是被告設計疏失所致，原告依約仍應給付施工者工程款，固屬正確；然原告是以工程款作為已崩塌「工程（工作物）損害」之計算金額，非請求被告理賠「工程款」。是被告一心公司設計疏失，導致已施作之工程（工作物）崩塌不能使用，亦未能修復，工程崩塌為被告一心公司不完全給付之加害給付所致損失，計算其損失之價值，自得依其造價來加以計算。而遲延利息、訴訟費用之損失，乃因原告受被告一心公司誤導，以為設計無疏失，拒付第三人工程款所致，是被告仍應負責。又系爭工程設計疏失，已施作之工程絕大部分崩塌，殘存者不能發揮功用，已全部廢棄，自無修復可能性。依兩造委託工程設計契約書第三條約定，設計須於82年10月13日以前完成，且該工程有其時效性，亦已無修復可能性，參照系爭工程設計契約書第3 條、民法第494 條、第227 條、第255 條等規定，重新設計再行施作已失實益，定作人原告自可解除契約。再者系爭工程崩塌究係設計疏失或工程施作者未依設計施工所致，歷經多年訴訟，至92年12月22日原告收受最高法院92年度台上字第2543號判決始告確定，原告隨即於93 年9月8 日提起損害賠償之本訴訟，難謂有何遲誤。且依委託工程設計契約書第一條第㈡款正式設計後半段約定，設計圖於一心公司在工程完成前均負有配合實際情況或原告修改意見辦理變更設計至符合規定並經原告同意為止；同條第㈢款其他服務第一小點約定「甲方需要時，乙方得指導施工方法，檢查施工安全」，足見工程完成前，其所受託設計工作一直持續中，工程完成前尚無所謂「工作交付後」，自無民法第
498 條之時效消滅之適用。況發現工作瑕疵後行使權利之限制，依修正前民法第514 條第1 項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少費用請求權或契約解除權，始有受瑕疵發見後一年間不行使而消滅之適用，定作人之損害賠償請求權不與焉，自應回歸民法總則第125 條一般消滅時效期間之規定。且原告解除權在系爭工程設計契約書第8 條第㈡款亦已明定被告之設計未能符合建築法令、或原告有意見、或未能配合實際情況而有變更之必要而被告不願辦時，原告有解除權，是自應優先於民法第514 條之適用，而無期時效之限制。又「委託工程設計」本即具有委任性質，因之定作人依承攬瑕疵擔保規定行使權利外，亦可併依民法委任及債務不履行規定請求損害賠償，故應無請求權罹於時效之情形。再者本件係建吉公司訴請原告給付工程款事件之關係事件，原告並於該案1 審時即聲請訴訟告知，經法院於87年3 月5 日送達被告一心公司，於2 審時原告再聲請告知訴訟，陸續於87年7 月16日及88年4 月8 日送達被告一心公司，且其實際執行負責人己○○亦曾於1 審時出庭作證，則被告自不得主張前案訴訟之裁判不當，否認系爭工程排水設計錯誤之疏失。被告惠霖工程顧問有限公司（下稱被告惠霖公司）、開拓工程顧問有限公司（下稱被告開拓公司）係被告一心公司之履約共同保證人，依法自應負連帶賠償之責。為此，爰依委任及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應連帶給付原告16,926,001元，及自本起訴狀繕本送達日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請宣告准予假執行。
貳、被告則以：
一、被告一心公司並無設計錯誤之疏失：⒈依據兩造所簽訂之「典寶溪排水整治工程委託設計契約書」
第三條約定：「全部設計應於八十二年十月十三日以前或取得橋樑地質鑽探報告後六十日曆天全部完成」，足見原告負有提出地質鑽探報告予被告一心公司之義務，惟因原告並未提供地質鑽探報告予被告一心公司，則被告一心公司依照假定數據來計算，並無不當。又該設計圖及計算書表均經水利局及高雄縣政府嚴格審核通過，可見該設計依據，係經原告之同意。且參酌行政院公共工程委員會工程企字第09400257
710 號函文稱：「關於地質鑽探（包括土壤分析），工程實務上得由業主逕委託登記有案之鑽探業辦理（分析報告資料應由專業技師簽證負責），亦可於工程設計契約約定一併交由工程設計廠商辦理，惟須於契約訂明雙方權利義務，否則容易引起履約爭議，查來函所附工程設計書內容並未明確約定上開事宜，爰尚難判定應由何方當事人負責施作地質鑽探及土壤分析」等語，亦可見地質鑽探與工程設計係屬2 種不同之工作，工程實務上得由業主逕行委託鑽探業者辦理，或者於工程設計契約內約定由工程設計廠商辦理。本件兩造簽訂之委託工程設計契約書，並未另行約定由被告一心公司辦理地質鑽探工作，亦無地質鑽探費用，足認地質鑽探費用非由被告一心公司負責。
⒉依據原告與建吉公司間簽訂之系爭工程契約書後附「樁工」
第1 條第1 項規定，承包商於施工前必須予以試樁，該有關試樁之規定為：「凡打基礎，於必要時，乙方應於工地附近，先打試樁四根」，惟原告指派之監工陳建良認無必要，而未指示建吉公司試椿，已為台灣高等法院高雄分院89年重上更㈠字第29號民事判決所認定之事實，是原告認無必要試樁，而未要求包商試樁，可解釋為工地監工判斷現場土壤良好，設計所假設ψ值沒有問題，而可認定被告一心公司之設計應無何設計錯誤之疏失。
⒊依據前開系爭工程契約書後附「樁工」第1 條第9 項規定：
「接混凝土樁：應將混凝土樁鑿去50公分，使樁內鋼筋露出與上部鋼筋接搭，然後裝模於上部，傾注混凝土」。第2 條第一項規定：「樁頭及樁梢：樁頭部分內1 公尺，應使用較多之水泥，以求堅實，能耐錘擊。打完後將樁頭部分之混凝土敲落，使鋼筋突出，但應刷淨，以便聯接於基礎混凝土中。」台灣省水利技師公會鑑定報告書竟認定：「本工程之設計圖並無繪出樁頭崁入底板之情況，僅將底板平放在樁頭上」云云，顯與前開規定有違，其鑑定報告自屬不當。又在系爭工程契約書所附包商估價單內，編有挖土方43.655立方公尺，棄土方43.655立方公尺，數量相同，即挖出來的土方全部棄置，未予利用。包商估價單內另又編列挖填方46.519立方公尺，須另挖土，運來填築擋土牆的背後。以上三項土方工作，均分別給價。依以上事實，證明鑑定者未詳查契約，或忽視契約書，鑑定結果有失公正立場。
⒋依有關「土工」施工說明書第22條、第23條、第24條及第27
條規定施工之填土層，至為堅實，鑑定者所見之現況呈現沉泥，則應為監造人之疏忽，未要求依規定施工所致，並非鑑定者所稱之設計錯誤，鑑定者以沉泥作為土壤條件來檢核ψ值，乃有違誤。此填土工作，如有確實依照土工說明書規定施工，所形成的土層其ψ值在學理上應超過33.7（設計時據以假設數值），所以必須檢視擋土牆背後填土壓實記錄。再者關於擋土牆背後排水設施，原設計在擋土牆背後沿牆身填築20公分厚機軋級配料一層，並埋設２”ψＰＶＣ洩水管，已足夠排除背後積水，此種排水工法係沿用已久，且為最經濟有效之設計，如發生排水不良而增加側壓力，則應檢討施工有否疏失，不得論定設計錯誤。是綜上所陳，本件工程擋土牆之傾倒坍塌，應係原告於委託設計時，未提供地質鑽探報告予被告一心公司，於施工前，又未指示建吉公司予以試樁，其過失責任在於原告。鑑定者忽視施工說明書各項之規定，未做周全、公正之檢討，顯有偏頗，實有再重新鑑定之必要。
⒌被告一心公司於87年業已解散，公司章程未約定清算人，應
以公司全體股東即丁○○、己○○、乙○○、戊○○及丙○○等五人為法定代理人，此為原告所自承，惟原告就其與建吉間之訴訟聲請訴訟告知，均僅列己○○為被告一心公司之法定代理人，並對己○○或丁○○送達，其訴訟告知，並不合法。況連帶保證人被告惠霖公司、開拓公司並未受訴訟告知，是被告自得主張前案訴訟之裁判不當，而不受其裁判之拘束。
二、原告請求工程損失及返還設計費合計16,926,001元，並無理由：
⒈系爭工程款係原告依據工程契約而給付，遲延利息及訴訟費
用則係原告不同意依據工程契約給付建吉公司而發生，均與設計是否錯誤無關，原告以該款項作為損害之金額，請求被告賠償，顯然於法無據。又縱令被告有損害賠償之義務，本件有過失相抵之適用，因原告於委託設計時，未依約提供地質鑽探報告予被告一心公司，於建吉公司施工前，又未指示建吉公司予以試樁，可見原告與有過失。
⒉依工程委託設計契約書第8 條第2 款規定，設計未能符合建
築法令，或甲（即原告）方有意見時，或未能配合實際情況而有變更之必要，而乙方（即被告一心公司）不願照辦時，甲方得解除契約，惟原告均未說明該設計何處未能符合建築法令？原告有何意見？何處未能配合實際情況？原告何時通知被告一心公司變更？即表示解除契約，顯非合法，自不發生解除契約之效力。況縱令設計有錯誤，原告依民法第49 3條第1 項之規定，亦應定相當期限，請求被告一心公司修補之，原告未踐行該程序，即對被告一心公司解除契約，亦不合法。
⒊又兩造所簽訂工程委託設計契約，其性質係屬承攬關係，並
非委任關係，應適用承攬關係短期時效之規定，是依「典寶溪排水整治工程委託設計契約書」第3 條之約定，被告一心公司之工作最晚於82年12月13日以前既已完成，並交付原告，惟原告遲至93年9 月8 日始向被告請求損害賠償，則依民法第498 條第1 項定作人之權利如其瑕疵自工作交付後經過
1 年始發見者，不得主張之規定，原告之請求權時效業已消滅，而不得再向被告請求。
⒋被告惠霖公司、開拓公司保證之範圍僅在於被告一心公司有
履行工程設計之能力，並至原告審核通過該設計為止，除此之外均非保證之範圍。且被告一心公司之設計圖及工程預算書並未知會被告惠霖公司、開拓公司，亦未得渠等之同意，是被告一心公司之設計如有瑕疵亦不在保證之範圍。再者原告既為審核單位，被告一心公司所提出之設計圖，卻未經過專業技師之認可即通過審核，顯然原告監督不周，自不得要求其等負保證之責等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被告如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。
參、原告主張被告一心公司於82年8 月9 日，以系爭工程款結算總價百分之2.2 之費用，受原告委託最晚於82年12月13日前完成系爭工程之排水工程設計，交由原告發包予訴外人建吉公司於83年4 月22日承攬施作，因被告一心公司設計錯誤之疏失，導致部份已施作之擋土牆工程於84年6 月中旬位移崩塌。建吉公司遂與原告就系爭工程位移崩塌部分之責任歸屬及工程款為爭訟，經台灣高等法院高雄分院判決認係設計疏失而為原告敗訴之判決，及經最高法院裁定駁回原告之上訴而確定。原告與建吉公司會算後，業已支付該崩塌部分工程款新台幣11,631 ,670 元及遲延利息3,931,288 元，並負擔訴訟費用498,75 0元之事實，業據原告提出典寶溪排水整治工程委託設計契約書、臺灣高等法院高雄分院89年度重上更㈠字第29號民事判決、最高法院92年度台上字第2543號民事裁定、原告函件3 紙、支付建吉公司工程款粘貼憑證用紙等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張前開工程款、遲延利息、訴訟費用及設計費用共計16,926,001元，因係被告之設計錯誤所生之損失，故本於委任及連帶保證關係請求被告賠償等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：㈠系爭工程委託設計契約之性質為何？㈡原告主張因被告設計錯誤之疏失所生之損害賠償請求權，及契約解除權是否已因期間之經過而消滅﹖㈢如原告之損害賠償請求權及契約解除權未消滅，則原告主張因被告設計錯誤之疏失而請求前開金額是否有理由﹖茲分述本院之判斷如下。
一、系爭工程委託設計契約之性質為何？⒈按承攬者，係指當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，乃當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第49
0 條、第528 條分別定有明文。而委任契約其特徵係信任受任人而任其處理事務，雖受任人處理事務時亦須依委任人指示，但仍有自由裁量之權，且委任重在處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以有一定結果為必要，是與承攬著重於一定工作之完成自屬有異。
⒉查系爭工程之排水整治工程設計契約書雖於封面記載典寶溪
排水整治工程委託設計契約書，及於第1 條約定乙方（即被告）接受委託後應以甲方（即原告）合法利益為前提，辦理下列各項工作，惟參酌其後所列之各項工作為「㈠勘測規劃：測量地形、勘查建築基地（包括鄰近情況、公用事業設施及都市計劃情形等）。㈡正式設計：乙方應即依甲方設計準則進行正式設計，並編造設計預算書壹式伍份。其內容包括如左：1.工程平面、立面圖及剖面圖、一般設計圖2.施工細部設計圖，並註明用料、尺寸。3.結構設計圖。4.施工規範說明書及特殊材料施工規範。5.施工預算書、詳細表、單價分析表、工程數量計算書（包括混凝土數量、鋼筋數量、模板數量等列表計算）。乙方辦理上列正式設計圖。必須符合建築法令規定及甲方使用需要與規劃意見，每一項每一細節均須考慮周全做到詳細確實。設計完成並須向甲方作詳盡之報告。以避免工程發包後中途變更或追加。又上列設計圖說雖經甲方同意，但未能符合建築法令設計圖未能配合實際情況或甲方於中途有修改意見而導致變更設計時，乙方應負責修改或變更至符合規定並經甲方同意為止，修改變更設計費用，甲方不另給報酬。…」，及第3 條約定辦理期限：「全部設計：應於八十二年十月十三日以前或取得橋樑地質鑽探報告後六十日曆天全部完成。逾期者應每日按設計公費千分之三罰款，不得異議。但因不得已之事由得報經甲方書面同意後延長之」等契約內容觀之，被告既須於期限內完成勘測規劃、正式設計及排水整治工程全部設計之工作，足認被告係為原告完成一定之工作，與委任只須處理事務，不問完成與否之情形不同，是系爭工程委託設計契約之性質應為承攬契約至明，原告主張其性質為委任契約，自無可採。
二、原告主張因被告設計錯誤之疏失所生之損害賠償請求，及契約解除權是否因期間之經過而消滅﹖⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第
3 項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；第493 條至第49
5 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。民法第493 條第1 項、第494 條、第
495 條及第498 條第1 項分別定有明文。準此，所以規範定作人之權利，僅有1 年之短期行使期間，乃因定作人之前開權利均以從速行使為宜，以求雙方權利義務之及早確定。
⒉經查，兩造就系爭工程之排水整治工程設計契約既屬承攬之
性質，已如前所述，而被告已依約於82年12月13日前設計完成，並交由原告發包予訴外人建吉公司於83年4 月22日起承攬施作，及於84年6 月中旬發生部份已施作之擋土牆工程位移崩塌等節，並為兩造所不爭執。又系爭工程崩塌毀損乃係被告設計錯誤所致，固經高雄市土木技師公會於85年7 月間，及臺灣省水利技師公會於86年5 月間鑑定在卷，且為另案臺灣高等法院高雄分院89年度重上更㈠字第29號民事確定判決所同認，亦如前述。然自被告交付之設計迄85年7 月間高雄市土木技師公會鑑定發現設計有瑕疵，既已逾1 年，則揆諸前揭說明，原告之解除權及損害賠償請求權應已消滅甚明。雖原告另以被告一心公司在工程完成前，負有依約配合修改及變更設計至原告同意為止，及於原告需要時，被告一心公司須指導施工方法，及檢查施工安全等義務，主張被告一心公司之受託設計工作一直持續中，尚未完成交付，而無民法第498 條之時效消滅之適用。惟前開設計最晚須於82年12月13日前完成並交付原告，如逾期則被告須按日依設計費千分之三計付罰款，及原告並於建吉公司施作後之83年10月5日，將總數1,016,816 元設計費之85% 第1 期款864,29 3元支付予被告，有該契約書、原告簽呈、粘貼憑證用紙在卷可稽，且為兩造所是認，據此，堪認被告應已完成設計並依限交付，否則建吉公司如何依被告之設計施工，及原告又豈會給付設計費予被告之理。至被告負有原告前開主張之義務乃係工作交付後，兩造間權利義務之約定事項，與認定被告已否為工作之交付無涉。從而，原告上開之主張，即無可採，被告援引時效抗辯，自屬正當。
三、本件原告之損害賠償請求權及解除權既已因期間之經過而消滅，則兩造爭執被告之設計有無錯誤，及原告主張因被告設計錯誤之疏失而得請求前開金額是否有理由等節，本院即無認定判斷之必要，附此敘明。
四、綜上所述，本件原告之損害賠償請求權及解除權既已不得行使，其請求被告給付16,926,001元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 柯彩燕正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 王紀芸