臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度重訴字第四六七號
原 告 甲○○被 告 丙○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師右當事人間清償借款事件，本院於民國九十三年十一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳拾萬肆仟壹佰陸拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告得以新台幣貳拾萬肆仟壹佰陸拾伍元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告丙○○、乙○○自民國八十六八月間起，即陸續向伊借款，約定利息按月息一分半即年息百分之十八計算。詎至九十三年四月間，經陸續清償及再借款後，尚有本金新台幣（下同）七百二十萬元及自八十八年六月一日起算之利息未為清償，經催討後，被告乃簽發面額分別為三百九十萬元（到期日九十三年五月三十一日）、三百萬元（到期日九十三年六月十五日）及三十萬元（未載到期日），合計七百二十萬元之本票三紙交付。嗣因屆期未能清償，復表示願於九十三年七月十日清償，利息則從高不從低，且約定如屆期仍未清償，則願支付逾期六個月內按定利率百分之十，超過六個月部分按約定利率百分之二十計算之違約金。惟被告屆期仍未清償，經伊聲請核發支付命令後，竟仍聲明異議，而於訴訟中始清償合計七百二十萬元之本金，然就利息及違約金部分，則仍未給付。爰依金錢消費借貸之法律關係，提起本訴，並聲明請求判決：㈠被告應連帶給付原告以七百二十萬元本金計算，自八十八年六月一日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，及自八十八年七月十一日起至清償日止，逾期清償在六個月內，按上開利率百分之十，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保為假執行。
二、被告則以：伊等雖有向原告借款，但經陸續清償後，於八十八年十二月間會算結果為本息共計一千一百七十萬元，並約定分二十六期自八十九年一月起按月清償，而至九十二年七月十八日再經會算為本息共計一千萬元（期間則有清償及再借款），嗣則再陸續清償後，至九十三年四月間僅餘六百九十萬元，並簽發面額分別為三百九十萬元及三百萬元之本票交付原告，又因到期日無法清償，始再延期並簽發三十萬元之本票支付至七月十日之期間利息，合計七百二十萬元。現該款項業經分別於九十三年八月十三日及十月一日各給付三百六十萬元與原告而清償完畢，已無借款債務存在，原告請求並無所據等語，資為抗辯。並聲明請求判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⑴兩造間自八十六年間起即有陸續借款及陸續清償之事實，利息則約定按月息一分半即年息百分之十八計算。
⑵兩造於八十八年間有會算（四月或十二月，兩造有爭議），當時確定債務金額為
一千一百七十七萬零五百五十九元，兩造並同意扣除零數後，確定為一千一百七十萬元（僅指本金或包括利息，兩造有爭議）。兩造並約定分二十六期，每期為四十五萬元，自八十九年一月起按月清償，然被告於清償其中十期後，其餘十六期則未按約定日期為清償，有會算單及十六紙本票在卷可稽（見第一００、一０
一、一一八～一二三頁）。⑶原告與丙○○於九十二年七月十八日訂立約定書，確認債務金額為一千萬元（僅指本金或包括利息，兩造有爭議），有該約定書在卷可稽（見第一０四頁）。
⑷丙○○有簽發發票日九十三年四月十四日，到期日九十三年五月三十一日，面額
三百九十萬元之本票；丙○○與乙○○有共同簽發發票日九十三年四月十三日，到期日九十三年六月十五日，面額三百元之本票；乙○○有簽發發票日九十三年六月八日，未載到期日，面額三十萬元，合計七百二十萬元之本票，均係交付與原告，供清償借款之用，有該本票三紙在卷可稽（見第卅六～卅八頁）。
⑸被告已於九十三年八月十三日清償三百六十萬元，同年十月一日清償三百六十萬元（見第卅三、四十五頁）。
㈡爭執部分：
⑴八十八年間會算之日期為四月或十二月，會算時確定之一千一百七十萬元是否僅指本金，亦或包括利息。
⑵九十二年七月十八日之約定書所載之一千萬元，是否僅指本金，亦或包括利息。
⑶被告是否已全數清償（包括有無違約金之約定）。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」、「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。」亦有最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號及二十八年上字第一九二０號判例意旨可供參酌。本件原告係起訴請求被告清償借款，並主張兩造間會算時所確認之金額僅指本金而不包括利息，被告雖不否認有借款之情事，但抗辯會算時所確認之金額包括本金及利息，且已清償完畢等語，則依上開舉證責任分配之規定，被告既不否認有借款情事，則有關會算時所確認之金額，如包括本息，則被告若清償該數額，即可消滅全部之債務，故應屬對被告有利之事實，自應由被告就此事實負舉證責任，先予說明。
五、八十八年間會算之日期為四月或十二月，會算時確定之一千一百七十萬元是否僅指本金，亦或包括利息部分。
㈠依兩造所不爭執之會算單所載（見第一０一頁），至八十八年四月間為止，被告
尚有一千三百三十萬四千零七十一元之債務，此債務金額為⑴三百十三萬元、⑵二百三十九萬元、⑶六十五萬八千元、⑷三百五十萬元、⑸二百六十一萬二千五百元、⑹八十七萬六千元及⑺十三萬七千五百七十一元所合計而來，原告並不否認其中十三萬七千五百七十一元該筆為利息（見第一四０頁），另六筆被告亦不否認為丙○○甲借款而曾交付與原告之支票（見第六五～六七及九十五頁），可見此會算單所載之金額有其真實及正確性，再參酌會算單上所載之利息十三萬七千五百七十一元，為七十八萬九千九百九十元、六萬五千八百七十三元及一百四十九萬三千三百元所合計之二百三十四萬九千一百六十三元（會算單上就一百四十九萬三千三百元部分係以一百三十七萬之本息合計），於（八十八年）四月十六日還款一百五十萬元後，其餘額八十四萬九千一百六十三元（見第一００頁及第一０一頁第一行），再減去（八十八年）四月十九日至八月三十日間之各項金額後所餘（見第一０一頁），則此項金額既係扣減至八十八年八月間之金額，依常情及經驗法則，自不可能係於八十八年四月間所會算，應可認定。
㈡再者，上開加計十三萬七千五百四十一元利息後之一千三百三十萬四千零七十一
元，如以兩造約定之年息百分之十八計算，其八個月之利息為一百五十九萬六千四百八十八元（計算式：00000000×0.18÷12×8=0000000），與會算單上所載利息金額相同，可見兩造就此利息金額係以一千三百三十萬四千零七十一元為計算基準（兩造對利息計入本金之約定並無異議），則如會算單係八十八年四月間所為，當時既不可能有前開十三萬七千五百七十一元之利息出現（該利息額係減至八十八年八月間之數據，業如前述），自不可能出現一千三百三十萬四千零七十一元之數據，而一百五十九萬六千四百八十八元之利息係計算八個月期間之利息，復為兩造所不爭執，則以該數據之計算基準觀之，其所稱八個月之期間，自係以自八十八年四月間至八十八年二月之八個月期間，較符真實，否則，即可能產生金額上之矛盾，就此而言，原告主張該一百五十九萬六千四百八十八元之利息，係計算八十七年八月至八十八年四月間之利息（見第一四一頁），即不足採。
㈢況從兩造就上開加計八個月期間利息後之金額一千四百九十萬零五百五十九元，
於減去三百十三萬元後之餘額為一千一百七十七萬零五百五十九元，兩造復同意去尾數後確認為一千一百七十萬元，並同意分二十六期每期四十五萬元，係自八十九年一月起按月清償等情觀之，與一般債務會算後即行開票履行清償之常情相符，應可認定會算期間應為八十八年十二月間，參以原告自陳上開三百十三萬元係於八十八年九月間清償（見第一一五頁），則如係八十八年四月間會算，該金額既尚未清償，自不可能將其列入減去之項目，反之，如係八十八年十二月間所會算，即無此矛盾，益證該會算確係於八十八年十二月所為，堪以認定。
㈣依上所述，該一千一百七十萬元係加計至八十八年十二間之利息後所確認，可見
該金額應係包括本金及利息，而非僅指本金而已，此亦與會算單上各筆金額中均明顯可見有利息之計算及計入情形相符，故該會算單所確認之金額一千一百七十萬元應為兩造間於八十八年十二月間之本金及利息總和。
六、九十二年七月十八日之約定書所載之一千萬元，是否僅指本金，亦或包括利息部分。
㈠兩造對八十八年十二月間確認之一千一百七十萬元，係分二十六期，每期四十五
萬元，自八十九年一月起逐月清償之事實，並不爭執，而被告就清償十期後，其餘各期並未按期清償一節，亦不否認，則自八十九年十一月間起，兩造間所確認之金額應僅餘七百二十萬元（即四十五萬元共十六期，450000×16=0000000），而兩造於九十二年七月十八日所訂立之約定書上所載金額為一千萬元（見第一０四頁），原告亦陳稱此金額係由一千一百七十萬元所陸續清償轉換而來（但表示僅指本金，見第一四四頁），則如以所餘尚未清償之七百二十萬元，自八十九年十一月起計至九十二年七月間（即三年又八個半月），其利息約為四百八十萬元，與上開七百二十萬元合計，約為一千二百萬元，被告表示就未清償之七百二十萬元部分加計利息後，因有清償部分，故於訂立約定書時，確認為一千萬元，此與原告自陳在九十二年四、五月間，有陸續再借款，故金額不只一千萬元等情相互對照，應可認在九十二年七月訂立約定書時，因陸續有清償及借款，故而確認為一千萬元，則參酌兩造間會算時，均係將利息計入本金再為確認，此約定書所確認之一千萬元，亦應係包括計至約定書訂立時之本息總和，較符真實。
㈡況如該一千萬元僅指本金，則利息既未清償，以兩造間於八十八年十二月間會算
時，均有詳細列明利息並計入之情形，自應會將此情事明確記載，較符原先會算之慣例，然該約定書並未記載此一情事，可見原告所稱僅指本金而已，本院仍難為其有利之認定。
七、被告是否已全數清償（包括有無違約金之約定）部分。㈠就上開一千萬元之金額，被告抗辯於九十三年一月間再清償會算後，簽發三百萬
元及六百九十萬元，合計九百九十萬元之票據交付與原告，原告先則表示有其事（見第一四四頁），繼則陳稱未收過六百九十萬元之票據（見第一六七頁），其前後陳述不一，已難遽信，而就此金額，被告抗辯於九十三年三月底會算時，將清償其中部分款項，並改交付面額分別為三百萬元及三百九十萬元之票據（見第
一六六、一六八頁），並於四月再清償部分款項而改交付四月十三日為發票日，同年六月十五日為到期日，面額三百萬元，及四月十四日為發票日，同年五月三十一日為到期日，面額三百九十萬元之本票，原告對此則表示在收受上開三百萬元及三百九十萬元之本票時，確曾收受被交付之三百多萬元款項供清償之用（見第一六八頁），可見在簽發及交付上開二紙本票時，被告確有清償部分款項之情事。
㈡又上開二紙本票之金額，既係經由一千萬元逐次清償後所交付，而一千萬元係本
息總和，業如前述，則嗣後簽發及交付上開二紙本票時，其所確定之金額，依兩造間前開會算之慣例，自亦係指當時之本利總和，較為可採，就此而言，原告主此部分僅指本金，而非本息總和，自不足採，被告抗辯係當時之本息總和，應可採信。
㈢就上開二紙本票，依到期日所載，被告應於五月三十一日清償三百九十萬元，於
六月十五日清償三百萬元，惟被告表示因屆期無法取得預期之款項而請求延期，經原告同意均延至七月十日清償等情，為原告所不爭執，並據此請求自七月十一日起之違約金（見第四、十及一四二頁），則兩造間有約定就上開本票之清償日均延期至七月十日之合意，應可認定。而上開本票之金額為本息總和，業如前述，則就此延期清償之期間利息，如依年息百分之十八計算，其中三百九十萬元部分，由四月十四日計至七月十日為八十八天，利息為十六萬九千二百四十九元（計算式：0000000×0.18×88÷365=169249），其中三百萬元部分，由四月十四日計至七月十日為八十九天，利息為十三萬一千六百七十一元（計算式：
0000000×0.18×89÷365=131671），二筆合計三十萬零九百二十元（計算式：
169249＋131671=300920），與被告表示於六月八日協議延期清償時所簽發交付之三十萬元本票金額接近（見第卅八頁），故被告抗辯此三十萬元之本票係因延期清償而簽發，並非如原告所稱之本金差額（原告稱七百二十萬元與六百九十萬元之差額），即與上開二紙本票係本息總和之論證相符，自屬可採。
㈣就上開七百二十萬元之本息，被告於八月十三日清償三百六十萬元，於十月一日
清償三百六十萬元，為兩造所不爭執。惟上開七百二十萬元，原係以七月十日為清償期，而被告卻係於八月十三日及十月一日始分別清償各三百六十萬元，均屬遲延清償，則就七月十一日起至清償時止之期間利息，被告並未同時清償，原告自得請求此段期間之利息。又依民法三百二十二條及第三百二十三條有關清償時抵充順序之規定，本應先抵充利息，然本件原告既表示被告清償七百二十萬元為本金，而請求自八十八年六月一日起算之利息及七月十百起算之違約金，顯已同意先用以清償本金（就本件而言，因係利息加計入轉為本金，故七百二十萬元已屬本金性質），則參酌最高法院十八年上字第一六六一號、十九年上字第九八九號及二十七年上字第三二七０號判例意旨，應屬合法且無瑕疪，故被告於八十八月十三日清償三百六十萬元後，自八月十三日起至十九月三十日止期間之本金餘額僅為三百六十萬元，故尚未清償之利息應為：⑴以七百二十萬元本金計算自七月十一日起至八月十二日共三十三天止之利息，及⑵以三百六十萬元本金計算自八月十三日起至九月三十日止共計四十九天之利息，而利率均為年息百分之十八。經此核算結果，其金額應為二十萬四千一百六十五元（計算式：0000000×
0.18×33÷365=117173；0000000×0.18×49÷365=86992。117173＋86992=204165）。
㈤至利息超過年息百分之十八及違約金部分，原告雖主張被告均曾同意給付，然為
被告所否認，而原告所舉證人于智堅雖稱確有其事（見第七十五～七十八頁），然其曾為原告之訴訟代理人，且係受託代為處理本件債款之催討，其所為證言難免較偏向原告有利之陳述，所為證言之證明力自較薄弱，在無其他積極明確之佐證可供參酌下，本院認尚難以其單一之證言即遽為原告有利之認定，則原告有關此部分利息及違約金之主張，即不足採。
㈥依上所述，本件兩造間之債務，在九十三年四月間故確認為六百九十萬元，但兩
造既協議得延期至同年七月十日始清償，並補足其間利息差額三十萬元，而確定總額為七百二十萬元。又被告為清償七百二十萬元時，因已係延期清償，然經原告同意先行抵充本金，故此項清償之款項經核算後，應尚有二十萬四千一百六十五元未為清償。
八、綜上所述，本件兩造間之借款債務，應尚有二十萬四千一百六十五元未為清償，而被告乙○○既曾表示其中部分款項屬連帶債務（見第九十一頁），則就上開尚未清償之餘額，自亦應連帶給付。從而，原告本於金錢消費借貸之法律關係，請求被告連帶給付之金額，在二十萬四千一百六十五元之範圍內為有理由，應予准許，至其餘超過部分，則無所據，應予駁回。
九、本件命被告給付之金額未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行，而被告就此分，既陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核與法律規定相符，爰亦酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回之。又本件被告係於支付命令聲明異議前後始分別清償三百六十萬元，原告於本院命繳納裁判費時已知悉上情，仍為全額七百二十萬元之請求，故本院就訴訟費用之負擔，爰斟酌上情及判決結果，而命兩造分別負擔二分之一，併予說明。
十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日
法院書記官 鄭淑華