臺灣高雄地方法院民事判決 94年度國字第16號原 告 戊○○
辛○○庚○○丁○○兼上三人共 己○○同訴訟代理人被 告 最高法院法定代理人 乙○○訴訟代理人 癸○○被 告 台灣高等法院台南分院法定代理人 壬○○訴訟代理人 戌○○被 告 台灣高等法院高雄分院法定代理人 甲○○訴訟代理人 未○○被 告 台灣高雄地方法院法定代理人 巳○○訴訟代理人 寅○○
午○○被 告 高雄縣政府法定代理人 辰○○訴訟代理人 子○○
卯○○被 告 仁武地政事務所法定代理人 丑○○訴訟代理人 申○○
丙○○酉○○上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國96年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上之理由：依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。
賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。查原告主張被告等應負國家賠償責任，業曾向被告等請求並經其等俱為拒絕賠償等情，有賠償請求書及拒絕賠償理由書等件在卷可按，而被告既已表示拒絕賠償或無開始賠償之協議，是原告起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。
貳、實體上之理由
一、原告起訴主張：㈠被告最高法院所為之60年度台上字第2980號判決為不當，造
成原告所有座落高雄縣○○鄉○○段第334 地號土地（下稱系爭土地）產生界址糾紛，自應負國家賠償之責。
㈡被告台灣高等法院台南分院所為之59年度上更（一）字第17
7 號判決不合經濟效益。㈢被告台灣高等法院高雄分院所為之80年度上易字第43號判決
認事用法粗糙草率，應至現場調查而未調查、判決證據矛盾、違反證據法則、引用證據出現瑕疵。
㈣被告台灣高雄地方法院有①88年度簡上字第145 號案件審理
積壓6 年不宣判；②民國92年5 月29日92年雄院貴民溫81執字第5348號造假執行名義；③92年7 月10日執行法官執行程序、調解程序違法；④民事執行處故意不通知原告之訴訟代理人王進勝、溫三朗律師到場處理；⑤92年6 月10日至92年
7 月9 日原告陸續提出聲請停止執行、請求暫緩執行、聲明異議，均遭拒絕；⑥92年度鳳簡聲字第16號案件拒絕開庭之違法。
㈤被告高雄縣政府辦理地籍圖重測無能，且高雄縣政府地政科
形同虛設，未盡監督下級機關之責，致使鈞院枉法執行，導致原告系爭土地所有權狀面積減少16平方公尺，又因受執行拆屋而損失11平方公尺，合計27平方公尺。
㈥被告仁武地政事務所抵觸台灣省政府之訴願決定，提供台灣
高等法院高雄分院受理之80年度上易字第43號案件錯誤之實測圖，採取重測撤銷地籍圖，導致錯誤判決拆屋還地，且事後應作為而不作為，遲未辦理地籍圖重測、製作新地籍圖。
綜上，被告既有上述之違法而侵害原告之權利，致原告所有之系爭土地受有面積減少27平方公尺之損失，且致原告受有精神上之損害，為此爰依國家賠償法第2 條第2 項之規定求為判決：被告應連帶給付新臺幣（下同）1,000,000 元及連帶賠償非財產上損害賠償200,000 元，並應將系爭土地之面積回復原狀為118 平方公尺。
二、被告則以：㈠被告最高法院：
依國家賠償法第2 條第2 項請求國家賠償者，以公務員之不法行為及其所生損害均在該法施行後者為限，國家賠償法施行細則第2 條業訂有明文，而國家賠償法係於69年7 月2 日公布，70年7 月1 日施行，惟被告最高法院之60年度台上字第2980號判決則係該法施行前之60年9 月3 日所為，依上說明，原告自不得依國家賠償法規定請求賠償，爰依國家賠償法施行細則第19條規定予以拒絕等語為辯，並聲明駁回原告之訴。
㈡被告台灣高等法院台南分院：
按公務員於執行職務，故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民得依國家賠償法第2 條第2 項請求損害賠償。惟如對於有審判權或追訴職務的公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，需該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之。原告就被告法院起訴部分係針對被告所受理之59年度上更（一）字第177 號分割共有物事件之民事確定判決為之，惟原告並不能舉證證明為上開判決法官之審判有何該當於國家賠償法第2 條第2 項侵權行為，茲以3 位法官就上開事件之審理，既未為職務上之犯罪，更未受有罪判決確定，按諸上開國家賠償法第13條規定與最高法院判決要旨，原告之起訴就被告台灣高等法院台南分院部分顯無理由等語為辯，並聲明駁回原告之訴。
㈢被告台灣高等法院高雄分院：
被告台灣高等法院高雄分院受理之80年上易字第43號確定判決係於81年6 月1 日間做成，苟該確定判決有侵害原告之權利，則原告理應於該判決確定時起即已知悉其受有損害，原告之國家賠償請求權自已罹於時效而歸於消滅，縱認原告於該判決確定時尚未知悉其受有損害，渠等行使賠償請求權距其損害發生時起亦已逾5 年期間，是原告之國家賠償請求權業已罹於時效而歸於消滅等語為辯，並聲明駁回原告之訴。
㈣被告台灣高雄地方法院：
本院於81年4 月1 日受理訴外人即執行債權人葉玉麟聲請之
81 年 度執字第5348號拆屋還地事件，該執行名義為臺灣高等法院高雄分院80年度上易字第43號民事確定判決，本院受理後經多次協調未果，執行債務人即原告辛○○、庚○○、己○○多次依強執法第18條規定聲請再審之訴並聲請供擔保停止執行，本院均依法停止執行，惟原告辛○○、庚○○、己○○所提之上開再審之訴終經判決敗訴確定。至91年9 月17日、10月1 日、11月12日本院通知原告與訴外人葉玉麟到院協調未果，始於92年3 月21日勘驗現場，92年7 月10日進行強制拆除工作，復於92年7 月10日執行當日，原告與訴外人葉玉麟為現場協調，並於仁武鄉公所經鄉公所調解委員會調解成立而暫緩執行，嗣調解書於鳳山簡易庭准予核定後，訴外人葉玉麟於92年7 月31日撤銷本件執行，故本院受理系爭案件係依法受理執行，並無執行違法之處，亦無剝奪其聲明不服之機會、權利之必要，更無阻止原告聲請供擔保停止執行之可能而無任何故意或過失之不法行為，原告之請求於法無據等語為辯，並聲明駁回原告之訴。
㈤被告高雄縣政府：
系爭土地與座落高雄縣○○鄉○○段第335 、336 、340 地號土地係高雄縣72年度地籍圖重測區，經測量總隊重測後，系爭土地因重測後面積減少致重測標示變更登記，原告不服該重測成果而提起訴願，經臺灣省政府於74年7 月6 日以府訴一字第47307 號訴願決定原處分關於李英和（原告之被繼承人）部分撤銷另為適法處分，被告高雄縣政府隨即於74年
7 月18日以府地籍字第7562號函請測量總隊重新檢討測量成果，該測量總隊乃依訴願決定書及被告高雄縣政府前揭函示意旨重新整理分析，於74年9 月23日上午9 時由該測量總隊會同仁武地政事務所及雙方土地所有權人實施辦理協助指界，訂定新界標，並製作地籍調查界址標示，補正處理記載表，而已依該訴願決定書另行完成適法處分之行政程序。嗣本院受理訴外人葉玉麟與原告辛○○、庚○○及己○○間之台灣高雄地方法院78年度訴字第2864號拆屋還地事件（即嗣後之台灣高等法院高雄分院80年度上易字第43號確定判決），又函囑仁武地政事務所依承辦法官指示，以現場已適法處分之樁位作成雙方使用實測圖又函送法院做為參考，而該實測圖成果並非以撤銷後之地籍圖測量之成果，而係以重測後地籍圖標示已適法處理之實地樁位及原告所逾界使用之面積值成果，而被告高雄縣政府83年9 月15日以83府地籍字第150550號函亦載明：「依本府75年12月22日召開重測界址糾紛協調結果略以『334 地號土地所有權人界指位置施測，則使用鄰地24平方公尺』」，嗣後當事人提起訴訟，仁武地政事務所受理法院囑託測量結果，第334 地號土地使用鄰地面積合計僅11平方公尺，顯然測量後之成果原告應較有利，上開事實亦經最高法院85年度台上字第422 號刑事確定判決審理在案，足徵被告高雄縣政府及仁武地政事務所所為測量等相關行政行為，並無因故意過失致生損害於原告，嗣臺灣高雄地方法院81年度執字第5348號強制執行拆屋還地之時，原告與訴外人葉玉麟於92年7 月10日強制執行拆屋還地時達成協議，並做成調解筆錄，經臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭於92年
7 月28日核定，故原告經本院依法強制執行拆屋還地，乃係原告與訴外人葉玉麟私權糾紛所致，與被告高雄縣政府及仁武地政事務所所為測量等相關行政行為間並無相當因果關係等語為辯，並聲明駁回原告之訴。
㈥被告仁武地政事務所：
本案起訴時，該經界訴訟尚在審理中，未完成確定地籍圖重測成果，實無造成侵害原告權益之情事發生，另台灣高雄地方法院88年度簡上字第145 號確定土地界址之訴於95年6 月
5 日判決確定，本所依系爭土地關係人葉玉麟95年10月31日提出聲請續辦地籍圖重測程序，並自96年4 月20日至同年5月20日公告中，期滿後本所將依法辦理土地標示變更登記等語為辯，並聲明駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告台灣高雄地方法院於81年7 月1 日受理訴外人即執行
債權人葉玉麟聲請對原告辛○○、庚○○、己○○等3 人拆屋還地事件（81年執字第5348號），其執行名義為被告臺灣高等法院高雄分院之80年上易字第43號民事確定判決。
㈡91年9 月17日、91年10月1 日及91年11月12日經本院承辦法
官張世賢多次通知訴外人葉玉麟及原告辛○○、庚○○、己○○到院陳述意見協調未果後，於92年3 月21日勘驗現場，並於92年7 月10日執行當日雙方再進行協調，並前往高雄縣仁武鄉公所進行調解，經該鄉公所調解委員會調解成立，亦因而暫緩執行。
㈢訴外人葉玉麟於92年7 月31日向本院聲請撤回本件強制執行。
四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭點為：㈠被告執行職務是否有故意或過失而侵害原告之權利？有無違背法令？㈡原告請求權時效是否消滅？茲就各項爭點審究如次：
㈠被告執行職務是否有故意或過失而侵害原告之權利？有無
違背法令？⑴被告最高法院、台灣高等法院台南分院、台灣高等法院高雄分院、台灣高雄地方法院部分：
按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第2 條第2項規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償。惟如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害，最高法院75年度台再字第115 號著有判決意旨可資參照。經查，被告最高法院、台灣高等法院台南分院、台灣高等法院高雄分院及本院承辦法官均未因原告所指之60年度台上字第2980號判決、59年度上更（一）字第177 號判決、80年度上易字第43號判決、88年度簡上字第145 號判決、92年鳳簡聲字第16號裁判犯有職務上之罪而遭判決有罪確定，是依上開說明，其等當無應負國家賠償責任可言，原告此部分之請求為無理由。
⑵被告台灣高雄地方法院有關執行部分：
經查，本院於81年4 月1 日受理訴外人即執行債權人葉玉麟聲請之本院81年度執字第5348號拆屋還地事件，其執行名義為臺灣高等法院高雄分院80年度上易字第43號民事確定判決，原告於執行進行中並未委任溫三郎、王進勝律師處理，而本院執行處受理後曾多次協調未果，執行債務人即原告辛○○、庚○○、己○○多次依強制執行法第18條規定聲請再審之訴並聲請供擔保停止執行，本院業均依法停止執行，惟原告所提之上開各再審之訴終經判決敗訴確定，本院乃於91年9 月17日、10月1 日、11月12日多次通知訴外人葉玉麟與原告辛○○、庚○○、己○○到院協調，未果後始於92年3 月21日勘驗現場，嗣於92年7 月10日執行拆除當日雙方經現場協調，並於仁武鄉公所經鄉公所調解委員會調解成立（下稱系爭調解）而暫緩執行，待系爭調解書於鳳山簡易庭准予核定後，訴外人葉玉麟乃於92年7 月31日撤回本件執行，嗣後因原告反悔不願依照系爭調解履行，訴外人葉玉麟始持系爭調解書向本院聲請強制執行而經本院以92年度執字第49321 號受理在案等情，業經本院調閱本院81年度執字第5348號、92年度執字第4932
1 號卷宗核閱屬實，而台灣高等法院高雄分院80年度上易字第43號確定判決本為適法之執行名義，且原告辛○○、庚○○、己○○亦係自行與訴外人葉玉麟成立調解並經核定，本院依該判決、調解為執行名義，自無造假執行名義可言，況訴外人葉玉麟持系爭調解書聲請本院為強制執行時，本院於93年1 月13日訊問訴外人葉玉麟及原告己○○時，原告己○○猶陳稱：「因為我於92年7 月16日有支付債權人100,000 元，這部分應扣除，‧‧‧願意清償625,
000 元」等語（見本院92年度執字第49321 號卷），果如調解有無效之事由，原告豈有於當時仍願意給付之理，再參以原告以同一理由向台灣高雄地方法院檢察署對本院承辦法官提出告訴後，業經檢察官以無犯罪嫌疑，且溫三郎及王進勝律師亦表示未於執行案件受委任而簽結，此亦有台灣高雄地方法院檢察署雄檢楠淡九十三他三九八零第75
102 號函文附卷可參，故原告指稱本院執行程序、調解程序違法實為無據，本院並無故意或過失之不法行為，原告此部分請求尚無理由。
⑶被告高雄縣政府、仁武地政事務所部分：
按界址爭議經法院判決確定後，應即據以施測，並將施測結果公告，「土地法第46條之1 至第46條之3 執行要點」第16條第2 項定有明文。查系爭土地與座落高雄縣○○鄉○○段第335 、336 、340 地號土地係高雄縣72年度地籍圖重測區，經測量總隊重測後，系爭土地因重測後面積減少致重測標示變更登記，原告不服該重測成果而提起訴願，經臺灣省政府於74年7 月6 日以府訴一字第47307 號訴願決定，原處分關於李英和（原告之被繼承人）部分撤銷另為適法處分，被告高雄縣政府隨即於74年7 月18日以府地籍字第7562號函函請測量總隊重新檢討測量成果，該測量總隊乃依訴願決定書及被告高雄縣政府前揭函示意旨重新整理分析，並於74年9 月23日上午9 時由該測量總隊會同被告仁武地政事務所及雙方土地所有權人實施辦理協助指界，訂定新界標，並製作地籍調查界址標示，補正處理記載表，而依該訴願決定書另行完成適法處分之行政程序，嗣本院受理訴外人葉玉麟與原告辛○○、己○○及庚○○間之78年度訴字第2864號拆屋還地事件時，被告高雄縣政府又函囑被告仁武地政事務所依承辦法官指示，以現場經重測後地籍圖所標示已適法處理之實地樁位及原告所逾界使用之面積值成果作成實測圖函送法院為參考，而非以遭撤銷之地籍圖為測量之成果等情，亦有臺灣省政府74年
7 月6 日府訴一字第47307 號訴願書、高雄縣政府74年7月18日府地籍字第7562號函、高雄縣政府75年12月22日高雄縣○○鄉○○段第334 等地號土地重測界址糾紛協調記錄、高雄縣○○鄉○○段第331 、332 、333 、334 、33
5 、336 、340 地號土地登記簿謄本附卷可稽，而本件起訴時系爭土地之經界訴訟即本院88年度簡上字第145 號確定土地界址之訴尚在審理中，嗣於95年6 月5 日判決確定後，仁武地政事務所乃依訴外人葉玉麟於95年10月31日提出之聲請續辦地籍圖重測程序，並自96年4 月20日至同年
5 月20日公告中，期滿後被告仁武地政事務所將依法辦理土地標示變更登記等情，亦有高雄縣仁武地政事務所96年
5 月17日仁地所二字第0960004223號函暨所附之聲請書及高雄縣仁武地政事務所96年4 月14日仁地所二字第0960003154號函在卷可參，是被告高雄縣政府既已依訴願決定會同被告仁武地政事務所辦理重測、指界、訂定新界標，並製作地籍調查界址標示，補正處理記載表，完成訴願決定書所命『另為適法處分』之行政程序，並函囑被告仁武地政事務所以依法重測後地籍圖所標示之實地樁位及原告逾界使用之面積值成果作成實測圖函送法院參考，其自無所謂重測無能、形同虛設、未盡監督下級機關之責而致使枉法執行等違法者，而被告仁武地政事務所依照前揭規定本應待界址爭議經法院判決確定後方據以施測，並將施測結果公告，而被告仁武地政事務所亦於確認界址訴訟確定後即依聲請辦理公告，其自無應作為而不作為之違法，被告高雄縣政府、仁武地政事務所就此尚無違背法令之處，原告此部分主張亦無理由。
五、綜上，被告最高法院、台灣高等法院台南分院、台灣高等法院高雄分院及本院承辦法官均未因原告所指之60年度台上字第2980號判決、59年度上更（一）字第177 號判決、80年度上易字第43號判決、88年度簡上字第145 號判決、92年度鳳簡聲字第16號裁判犯有職務上之罪而遭判決有罪確定，其等當無應負國家賠償責任可言，且本院亦無辦理執行或調解之違法，被告高雄縣政府、仁武地政事務所亦已依法辦理重測、指界、訂定新界標，並以依法重測後地籍圖所標示之實地樁位作成實測圖函送法院參考，並於確認界址訴訟確定後即依聲請辦理公告，其等所為亦無不法，從而原告起訴主張被告因故意或過失違背法令致侵害原告之權利自屬無據，而原告之請求權既不存在，本院自無庸審酌時效是否完成，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 古振暉法 官 黃宣撫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 王美玲