臺灣高雄地方法院民事判決 94年度家訴字第118號原 告 甲○○訴訟代理人 蕭永宏律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄縣榮民服務處訴訟代理人 乙○○上當事人間給付遺產事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第255 條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者，本件原告原起訴確認代筆遺囑之真正，復擴張應受判決事項之聲明為請求依代筆遺囑給付遺產，其訴之變更應予准許。
二、原告起訴主張：訴外人陳欽孔（民國0 年0 月0 日生）雖係榮民身份，雖曾有配偶即原告母親何美珠，但已過世，在台屬無親無眷，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第68條規定，單身亡故榮民之遺產，由被告擔任遺產管理人。陳欽孔與原告之母親何美珠於68年10月28日結婚，71年12月3 日即遷入與原告同住達20幾年，與原告之姊弟等有實質之父子女關係。陳欽孔於94年5 月15日死亡時，原告姊弟為其披麻帶孝，行子女之理，有訃聞可證。陳欽孔生前與大陸兄弟姊妹，緊密聯繫，於1996年製作陳氏族譜時，將原告之名登錄於族譜，列為死者之女。於民國94年2 月22日被繼承人住院時，委請見證人古秀娟、古蔭國、古秀珍兼代筆遺囑人書立代筆遺囑一件，交待亡故後喪葬事宜，委請原告處理，並將遺產全部贈與原告，並指定為遺囑執行人，原告依代筆遺囑內容請求被告交付其所保管中之遺產3 分之2 （扣除繼承人特留分三分之一）即金額新台幣620,075 元，為此，爰依法訴請鈞院判決，如主文所示。
三、被告對原告主代筆遺囑之真正不爭執，僅以陳欽孔為榮民，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第68條規定為單身榮民之遺產管理人，雖原告提出除戶戶籍謄本上所載，與已故榮民陳欽孔為家長家屬關係，無民法第1138條之繼承關係，因此原告所提出之遺囑所證明，原告於本案法律地位為遺囑執行人及受遺贈人。90年台上字第314 號裁定有謂，遺囑執行人僅係依遺囑內容執行交付、分配遺產，在未經過搜索及清算之程序，無法確定遺產範圍內容，數額前，遺囑執行人自無法具體實現分配遺產予以繼承人或受遺贈人之任務。應先由遺產管理人踐行搜索繼承人及清算程序後，始由遺囑執行人為遺囑之執行，遺囑執行完了時，再由遺產管理人為最後之清算程序。因原告在被告為繼承人之搜索及踐行清算程序，原告自不得已遺囑執行人身份就遺產為管理之行為等語置為抗辯。
四、原告主張已故之陳欽孔係為榮民，遺有遺產930,113 元（郵局存款，扣除原告墊付喪葬費用現剩餘930,113 元），於94年2 月22日在醫院，指定古秀娟、古蔭國及古秀珍兼代筆遺囑人等三人為見證人，口述遺囑意旨，使原告為筆記、宣獨、講解，並委託原告為該筆款項之遺囑執行人，經遺囑人認可後，與見證人全體同行簽名蓋章，作成代筆遺囑等情，業據其提出遺書影本一份為證，並經證人古秀娟、古蔭國及古秀珍到庭證述屬實。且該筆款項現由被告管領中，經原告請求被告交付，惟為被告所拒一節，亦據被告提出遺產清冊資料影本一份為證，兩造對此均不爭執，堪信為真實。
五、按退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產，台灣地區與大陸地區人民關係條例第68條定有明文。又行政院核定之退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第四條規定「亡故退除役官兵遺產，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）所屬安罝機構為遺產管理人；亡故退除役官兵未安置者，以其住所地退除役官兵服務機構為遺產管理人」。本件陳欽孔既為已故退除役官兵，且係大陸來台，為原告所不爭執，則其死亡後，有無繼承人不明，依前開說明，即應由被告為其遺產管理人。
六、查本件被告既為陳欽孔之遺產管理人，而原告則為陳欽孔之遺囑執行人。按遺產管理人及遺囑執行人依民法第1179條、第1215條之規定原均有管理遺產之權限。兩者之權限應如何調節，尚有研究之必要。惟本件被告並非全體繼承人拋棄繼承時之遺產管理人，而係無人承認繼承（繼承人有無不明）時之遺產管理人，而無人承認之繼承之遺產管理人職務，係依民法第1178條之規定對繼承人為搜索（即聲請法院依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承）及依民法第1179條規定進行清算程序（即聲請法院依公示催告程序，限定一年以上之期間，公告被繼承人之債權人及受遺贈人，命其於該期間內報明債權，及為願受遺贈與否之聲明，並清償債權或交付遺贈物，而遺囑執行人並無上開權限。且遺囑執行人之任務，主要係依遺囑之內容執行交付、分配遺產之任務，而無人承認之繼承在繼承人未經過搜索之程序確定及遺產未經過清算程序確定其範圍內容、數額前，遺囑執行人實無法具體實現分配遺產予繼承人（或受遺贈人）之任務。是以解釋上應先由遺產管理人踐行搜索繼承人及清算程序，而後由遺囑執行人為遺囑之執行。遺囑執行完了時，再由遺產管理人為最後之清算程序（對於未於公告期間為報明或聲明之債權人或受遺贈人償還債務或交付遺贈物），在遺產管理人為搜索繼承人及清算程序期間，遺囑執行人之權限暫被停止。本件陳欽孔在台既無繼承人可以管理其遺產，依上開說明，自應由主管機關即被告為其遺產管理人，前已向本院聲請就陳欽孔之繼承人、債權人及受遺贈人為公示催告裁定，有本院於94年8 月24日94年度家催字第284 號公示催告裁定可參，因此於被告未以其遺產管理人之地位，就陳欽孔之遺產為繼承人之搜索及踐行清算程序前，原告自不得以遺囑執行人之身分，就該遺產為管理之行為。
七、又按大陸地區人民繼承台灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄其繼承權。大陸地區人民繼承本條例施行前已由主管機關處理，且在台灣地區無繼承人之現役軍人或退除役官兵遺產者，前項繼承表示之期間為四年；台灣地區與大陸地區人民關係條例第68條載有明文。查本件被繼承人陳欽孔係94年3 月15日死亡，為原告所不爭執。從而，依前揭說明，被告既係被繼承人陳欽孔之遺產管理人，且陳欽孔在大陸地區是否尚有繼承人，尚未可明確得知。而本件大陸地區人民聲請繼承之表示期間為四年，亦尚未屆滿。況被告應依民法第1179條規定進行清算程序之期間，顯尚未屆滿，原告遺囑執行人之權限即應暫時被停止。綜上，原告主張其係陳欽孔之遺囑執行人，而請求被告交付系爭款項，即難謂正當，為無理由，不應准許。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
家事法庭 法 官 郭慧珊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於宣示後送達前提起上訴者須於送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 黃國忠