臺灣高雄地方法院民事判決 94年度家訴字第19號原 告 己○○
庚○○甲○○乙○○陳昭齊原名陳詩帆.丁○○上六人共同訴訟代理人 張賜龍律師
陳靜娟律師被 告 丙○○○訴訟代理人 何旭苓律師上當事人間請求返回遺產等事件，本院於民國98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付新台幣壹佰捌拾肆萬柒仟伍佰伍拾參元，及自民國九十四年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為兩造公同共有。並自民國九十三年十二月二十九日起至被告返還如附表二所示土地及房屋為兩造公同共有為止，按月給付新台幣壹萬肆仟肆佰陸拾元，為兩造公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾玖萬伍仟肆佰壹拾壹元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰陸拾捌萬陸仟貳佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告己○○、庚○○、甲○○、乙○○為被繼承人陳清靠之
子，原告陳昭齊、丁○○為被繼承人之孫，被告則為被繼承人之第二任妻子，嗣陳清靠於民國91年12月29日死亡，兩造為被繼承人之全體繼承人。
㈡詎被告自91年12月25日起至同年月28日止，趁被繼承人重病
住院期間，擅自以被繼承人之提款卡，盜領被繼承人所有之台灣銀行高雄分行優惠儲蓄綜合存款帳戶內（帳號：000000000000，另第000000000000帳號則係同帳戶內之優惠儲蓄存款，下稱系爭帳戶）之存款合計新台幣（下同）400,140 元（提領之日期及金額，詳如附表一編號1 至4 所載）。而被繼承人之上揭存款遭盜領，其自得依據民法第179 條不當得利及第184 條侵權行為之規定，請求被告返還上揭盜領之存款，嗣被繼承人已於91年12月29日死亡，被繼承人之上揭不當得利及侵權行為之請求權，已由兩造共同繼承，則原告自得基於公同共有債權人之地位，請求被告返還上揭存款為兩造公同共有。又被繼承人於91年12月29日死亡後，系爭帳戶內存款已為兩造繼承並公同共有，被告卻自91年12月29日起至92年1 月8 日止，亦擅自以被繼承人之提款卡，盜領系爭帳戶內存款合計1,100,385 元（提領之日期及金額，詳如附表一編號5 至15所載），是被告自屬不法侵害兩造公同共有之遺產且受有不當得利，並致公同共有人受有損害，則原告自得依據民法第179 條不當得利及第184 條侵權行為之規定，請求被告返還上開盜領之存款為兩造公同共有。以上遭被告盜領之存款合計為1,500,525 元（400,140+1,100,385 ＝1,500,525 ）。
㈢又被繼承人生前所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號之
土地暨坐落其上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號之房屋（詳如附表二所示，下稱系爭房地），於被繼承人死亡後自為兩造共同繼承，系爭房地並已辦理繼承登記完畢。詎被告未經全體公同共有人之同意，自被繼承人死亡之日起迄今，獨自占有使用系爭房地，並私自出租他人收取租金，則被告每月自受有相當於租金14,459.5元之不當得利，並致公同共有人受有損害，原告自得依據民法第179 條不當得利及第184條侵權行為之規定，請求被告給付自91年12月29日起至93年12月28日止之2 年期間，相當於租金之金額347,028 元（14,460×24＝347,028 ）為兩造公同共有，及自93年12月29日起至被告返還系爭房地為兩造公同共有為止，按月給付相當於租金之金額14,460元（元以下四捨五入），為兩造公同共有。
㈣被告雖以被繼承人曾於91年5 月20日書立內容為：「為照顧
配偶丙○○○生活，本人在台灣銀行高雄分行000000000000帳號現有新台幣142 萬元優惠定存，於本人身後歸丙○○○。其他後輩不得異議。」之自書遺囑1 份（下稱系爭遺囑），認為其得依據系爭遺囑之內容提領系爭帳戶內之存款，惟原告否認系爭遺囑被繼承人簽名之真正。又縱然被繼承人有於系爭遺囑上簽名，惟被繼承人於90年4 月間即因經常忘記服用藥物而在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）神經科就診住院，住院當時診斷罹患中風及糖尿病併生之週邊神經病變，且高醫於90年6 月15日及同年10月25日對被繼承人為智能測驗，均作成痴呆之判斷，嗣於91年7 月31日進行評量時，已呈嚴重失能狀態，足認被繼承人自90年6 月15日起，已屬無意識之無行為能力人，自無書寫及判斷文件內容之能力，是依民法第75條規定，系爭遺囑仍屬無效。從而，系爭遺囑形式上並非真正，且實質上亦屬無效，則被告抗辯其得依據系爭遺囑之內容提領系爭帳戶內存款等語，自無理由。又被告另辯稱：縱系爭遺囑不生效力，惟被繼承人已將系爭遺囑原本及存摺、印鑑均交付被告，足認被繼承人有將142 萬元之優惠定存贈與予被告之意思表示，是依據民法第112 條規定，被告與被繼承人仍可成立贈與契約等語，惟查，被繼承人於系爭遺囑當時係屬無意識狀態之人而無行為能力，則被繼承人自無法為遺贈之意思表示，是被告此部分抗辯，亦不足採。
㈤被告另辯稱：被繼承人於90年10月17日，以系爭房地向台中
商業銀行高雄分行借款1,000,000 元，約定利息按年息6 ％計算，借款期間為90年10月17起至92年10月17日止，嗣被繼承人死亡後，原告等拒絕償還貸款，經被告於93年2 月2 日向上揭銀行代償貸款本金1,046,356 元及利息20,000元（被告就利息部分誤載為30,014元），合計1,066,356 元，被告得以此代償金額向原告主張抵銷等語，惟被繼承人自90年6月15日起，已屬無意識之無行為能力人，其自無法與上揭銀行成立消費借貸契約，是被繼承人與上揭銀行間之消費借貸契約並未合法生效，則被告以上揭代償金額主張抵銷，自屬無據。又本件原告係請求被告將上揭盜領之存款及不當得利之租金返還予兩造公同共有，並非返還予原告，而被告上揭抵銷之請求權係請求原告償還連帶債務中應各自分擔之部分，是兩造並未互負債務，則被告自不得向原告主張抵銷。
㈥綜上，被告盜領被繼承人之系爭帳戶內存款合計1,500,525
元，且獨自占有使用系爭房地，而受有每月相當於上揭金額租金之不當得利，且被告所為上揭抗辯，均不足採。原告爰依據民法第179 條不當得利及第184 條侵權行為之規定（請法院擇一為原告勝訴之判決），請求被告返還上揭盜領之存款及每月相當於上揭金額租金之不當得利，為兩造公同共有。並聲明：⑴被告應給付1,847,553 元（1,500,525+347,02
8 ＝1,847,553 ），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為兩造公同共有。並自93年12月29日起至被告返還系爭房地為兩造公同共有為止，按月給付14,460元，為兩造公同共有。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告固有提領系爭帳戶內存款1,500,525 元之事實，惟被繼
承人曾於91年5 月20日書立系爭遺囑1 份，依系爭遺囑之內容，被繼承人已將系爭帳戶內之優惠定存142 萬贈予被告，是被告自得依據系爭遺囑提領系爭帳戶內之存款。又系爭遺囑係被繼承人親自書立，且被繼承人固有有罹患上揭疾病，惟被繼承人之精神狀態係時好時壞，被繼承人於書立系爭遺囑當時之精神狀態係屬正常，是系爭遺囑自屬合法、有效。又縱認系爭遺囑不生效力，惟被繼承人當時自知餘日不多，其為照顧身為其配偶之被告，願將系爭帳戶之優惠定存142萬元贈與被告，並將系爭遺囑原本及存摺、印鑑均交付被告，應已符合民法第406 條所規定贈與契約之要件，是依民法第112 條規定，被告與被繼承人仍可成立贈與契約，則被告提領系爭帳戶內之存款，並無不當。至於系爭房地部分，被告自被繼承人死亡之日起迄今，固有占有使用系爭房地之事實，惟系爭房地為兩造繼承而公同共有，被告為公同共有人之一，自有占有使用系爭房地之權利，被告自無不當得利或侵權行為可言。
㈡又被繼承人曾於90年10月17日，以系爭房地向台中商業銀行
高雄分行借款1,000,000 元，約定利息及借款期間如上所述，嗣被繼承人死亡後，原告等拒絕償還貸款，經被告於93年
2 月2 日向上揭銀行代償貸款本息合計1,066,356 元，而上揭貸款係被繼承人所遺留債務，應由全體繼承人即兩造負連帶清償責任，今被告業已代償完畢，則被告自得依據民法第
281 條第1 項規定請求原告償還各自分擔之部分，被告爰以此求償權主張抵銷等語置辯。
㈢答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵被告願供擔保請准宣告免為假執行。。
三、兩造對下列事項不予爭執，並有被繼承人之死亡證明書1 份（本院卷一第10頁）、繼承系統表1 份（本院卷一第11頁）、兩造之戶籍謄本6 份、台灣省屏東縣戶籍登記簿1 份（本院卷一第43至49頁）、台灣銀行客戶往來明細查詢單2 份（本院卷一第12、13頁）、台灣銀行高雄分行95年3 月28日高雄營字第09500022671 號函文暨所附往來明細表6 份（本院卷一第206 至212 頁）、系爭房地之土地及建物登記謄本合計6 份（本院卷一第15至20頁）附卷可憑，應堪信為真實：
㈠原告己○○、庚○○、甲○○、乙○○為被繼承人陳清靠之
子，原告陳昭齊、丁○○為被繼承人之孫，被告則為被繼承人之第二任妻子，嗣陳清靠於91年12月29日死亡，兩造為被繼承人之全體繼承人。
㈡被告自91年12月25日起至同年月28日止，自被繼承人所有之
系爭帳戶內提領400,140 元（提領之日期及金額，詳如附表一編號1 至4 所載）。並自91年12月29日起至92年1 月8 日止，提領系爭帳戶內之存款合計1,100,385 元（提領之日期及金額，詳如附表一編號5 至15所載）。以上被告提領之存款合計為1,500,525 元（400,140+1,100,385 ＝1,500,525）。
㈢被繼承人所有之系爭帳戶係優惠儲蓄綜合存款帳戶（帳號：
000000000000），係將活期儲蓄存款、優惠儲蓄存款與擔保放款綜合於同一帳戶內，具有活期儲蓄存款隨時存取與優惠儲蓄存款質押借款之作用。另第000000000000帳號則係同帳戶內之優惠儲蓄存款，存款金額為142 萬元，該筆定存經台灣銀行高雄分行於92年10月2 日予以結清抵償借款本息後，將所餘款項473,934 元轉入系爭帳戶之活期儲蓄存款。
㈣被繼承人所遺系爭房地，兩造已辦理繼承登記完畢，且被告
自被繼承人死亡之日起迄今，占有使用系爭房地。又如原告就系爭房地認為被告受有相當於租金之不當得利之主張，為有理由，則被告對於原告所計算自91年12月29日起至93年12月28日止之2 年期間，相當於租金之金額為347,028 元，及自93年12月29日起至被告返還系爭房地予兩造公同共有為止，每月相當於租金之金額為14,460元之不當得利數額之事實，不予爭執（本院卷二第108 頁）。
四、本件爭點為：㈠原告主張系爭遺囑之被繼承人簽名並非真正，且被繼承人於
系爭遺囑當時，係屬無意識狀態之無行為能力人，系爭遺囑係屬無效，有無理由？㈡如系爭遺囑不生效力，則被告依據民法第112 條規定，主張
被告與被繼承人間仍可成立贈與契約，有無理由？㈢原告依據民法第184 條規定，請求被告給付如訴之聲明所載
之金額予兩造公同共有，有無理由？㈣被告抗辯其得以代償貸款之本息合計1,066,356 元主張抵銷
，有無理由？
五、原告主張系爭遺囑之被繼承人簽名並非真正，且被繼承人於系爭遺囑當時，係屬無意識狀態之無行為能力人，系爭遺囑係屬無效，有無理由？本件被告已自承其確有自91年12月25日起至92年1 月8 日止，自被繼承人所有之系爭帳戶內提領如附表所示合計1,500, 525元存款之事實，惟辯稱：被繼承人曾書立系爭遺囑1 份，依系爭遺囑之內容，被繼承人已將系爭帳戶內之優惠定存142 萬元贈予被告，是被告依據系爭遺囑之內容提領存款，並無不當等語，並提出系爭遺囑1 份為證（本院卷一第65頁），惟原告予以否認，並主張：系爭遺囑被繼承人簽名並非真正，又縱然被繼承人有於系爭遺囑上簽名，惟被繼承人於系爭遺囑當時，係屬無意識狀態之無行為能力人，系爭遺囑仍屬無效等語，經查：
㈠系爭遺囑被繼承人之簽名是否真正部分：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」、「私文書應由舉證人證其真正。」，民事訴訟法第277 條前段、第357 條前段分別定有明文。本件被告提出之系爭遺囑1 份，經原告否認系爭遺囑被繼承人簽名之真正，則被告自應就系爭遺囑係經被繼承人親自簽名之事實，負舉證之責。經查，被告雖舉證人徐豐益為證，惟證人徐豐益於本院係證稱：陳清靠曾告訴伊，希望某銀行定存能留給被告，伊建議他直接轉入被告帳戶，但這樣會有利息損失，他就請伊幫他考慮如何處理。過了一陣子，陳清靠夫婦拿存摺來找伊，他說要立遺囑照顧被告，伊向他分析各種遺囑方式，陳清靠決定用自書遺囑方式，原稿就由伊代擬，伊用電腦打1 份原稿，由陳清靠照抄，並親自書寫及簽名，他寫好後就裝在信封中，自己帶回去了，伊這邊並沒有留下文件。被告所提出之系爭遺囑1 份，伊無法確定是否就是陳清靠在伊事務所書寫的那1 份，因為陳清靠寫完後，伊告訴他直接折好收到信封內即可，所以伊沒有看過等語（本院卷一第91、92頁），是依證人徐豐益上揭證詞內容可知，被繼承人固曾找證人徐豐益欲立遺囑，並依證人徐豐益所擬草稿書寫遺囑，惟證人徐豐益並未曾親見過被繼承人書寫完畢之該份遺囑及其內容為何，則證人徐豐益之上揭證詞，自無從證明系爭遺囑是否確係被繼承人親自書寫及簽名。又經本院依職權函請法務部調查局鑑定系爭遺囑中「陳清靠」簽名之真正，經法務部調查局於97年10月7 日以調科貳字第09700407230 號函覆稱：
「本案供比對之陳清靠簽名筆跡式樣變化不一，難以歸納書寫慣性特徵，雖其中台灣銀行高雄分行委託書上陳清靠簽名
1 式與代鑑遺囑上陳清靠簽名筆跡筆劃特徵相似，但由於式樣過少、特徵不足，仍歉難憑以鑑定遺囑上陳清靠簽名筆跡是否為本人書寫。」（本院卷二第66頁），是上揭鑑定機關亦無法鑑定系爭遺囑被繼承人簽名之真偽。此外，被告並未提出其他證據足以證明系爭遺囑被繼承人係親自簽名之事實，則被告辯稱系爭遺囑係經被繼承人親自簽名等語，自不足採。
㈡被繼承人於系爭遺囑當時之精神狀態部分：
按「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。」，民法第75條定有明文。本件原告主張被繼承人於90年4 月間即因經常忘記服用藥物而在高醫神經科就診住院，住院當時診斷罹患中風及糖尿病併生之週邊神經病變，且高醫於90年
6 月15日及同年10月25日對被繼承人為智能測驗，均作成痴呆之判斷，嗣於91年7 月31日進行評量時，被繼承人已呈嚴重失能狀態，足認被繼承人自90年6 月15日起，已屬無意識狀態之無行為能力人，自無書寫及判斷文件內容之能力等語，被告對此辯稱：被繼承人之精神狀態係時好時壞，被繼承人於書立系爭遺囑當時之精神狀態係屬正常等語。經查，原告主張之上揭事實，除據原告於本院審理中陳述在卷外，並經本院依職權向高醫函查被繼承人生前之就醫及精神狀態，經高醫於94年8 月26日以高醫附秘字第0940002501號函覆本院稱：「‧‧‧陳清靠於90年4 月因經常忘記服用藥物而在高醫神經科就診住院，住院當時診斷罹患中風及糖尿病併生之週邊神經病變，當時之智能測驗（90.4.28 ）MMSE仍有25分（24分為分水線），屬邊緣狀態。出院後陳清靠長期門診追蹤治療，因照護需要於90年6 月15日鑑定外勞需求診斷其MMSE已降至20分，已呈癡呆狀態，巴氏量表為20分。至90年10月25日再作1 次評量，CASI77分（77分為分水線），MMSE24分，仍屬癡呆之判定。至91年7 月31日再作1 次評量，MMSE降至15分，巴氏量表已降至0 ，呈嚴重失能狀態。按病歷記載，陳清靠於91年5 月初曾因肺部感染在胸腔科就診，依期間的腦智能評估，在感染期中可能會有更糟之表現，按90年6 月15日外勞申請時之評估，應難以自由活動，書寫文件，日常生活應需他人料理。由於新陳代謝異常（如糖尿病病人）的病人，隨著代謝的起伏，有時會有智能反覆起伏之可能，若未事前因需求而作明確之緊密觀察，較無法十分確定有無表達能力之可能。」，並有該函文所附智能狀態暨神經心理學檢查報告3 份、巴氏量表2 份在卷可參（本院卷一第
14 0至145 頁），是依上揭高醫函文所載，足認被繼承人自90年4 月間起，即因罹患中風及糖尿病等病症，於高醫住院及長期門診治療，並經高醫於90年6 月15日鑑定時，其智能狀態已屬癡呆，且經高醫陸續於90年6 月15日、90年10月25日、91年7 月31日對被繼承人進行智能評量之結果可知，被繼承人之智能狀態係處於一路下滑之狀況，又其曾於91年5月初因肺部感染而於高醫胸腔科就診，其在感染期中之智能狀態可能會有更糟之情形，是足認被繼承人於系爭遺囑所載之日期91年5 月20日當時之智能狀態，顯已屬痴呆甚或更嚴重之情狀，而欠缺可正常書寫文件之能力，應可認定。雖被告辯稱：被繼承人之精神狀態係時好時壞，其於書立系爭遺囑當時之精神狀態係屬正常云云，惟依上揭高醫函文內容可知，被繼承人之智能狀態是否有好轉，必須進行明確之緊密觀察始能得知，而被告並未舉證證明其於系爭遺囑當時有請醫師觀察被繼承人之精神或智能狀態係屬正常之情形，則被告上揭辯解，顯無可採。綜上，被繼承人於系爭遺囑當時之智能狀態，已屬痴呆甚或更嚴重之情形，而欠缺可正常書寫文件之能力，且依系爭遺囑之內容，係被繼承人欲處理其死亡後銀行存款歸予被告之事宜，依上揭被繼承人之智能狀態觀之，自難期被繼承人能具有可完整理解系爭遺囑之內容並正常書寫遺囑之能力。從而，原告依據上揭民法第75條後段規定，主張縱被繼承人有於系爭遺囑上簽名，惟被繼承人於系爭遺囑當時，屬無意識之狀態，其所為系爭遺囑仍屬無效等語，應屬可採。
㈢綜上所述，被告無法舉證證明系爭遺囑被繼承人之簽名係屬
真正，且縱被繼承人有於系爭遺囑簽名，惟其於系爭遺囑當時，欠缺理解及書寫遺囑之能力，屬無意識之狀態，其所為系爭遺囑仍屬無效，則被告抗辯其得依據系爭遺囑之內容，提領系爭帳戶內合計1,500,525 元之存款等語，自屬無據，不足為採。
㈣本件系爭遺囑形式上並非真正，且不生實質上效力，已如上
述，則兩造就系爭遺囑中有塗改文字之情形，是否符合民法第1190條自書遺囑要件之攻擊、防禦方法之陳述，本院自無再予審究之必要，合予敘明。
六、如系爭遺囑不生效力，則被告依據民法第112 條規定，主張被告與被繼承人間仍可成立贈與契約，有無理由？㈠按「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情
形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。」，是依上揭法條規定，無效之法律行為得成立其他有效之法律行為，須該法律行為已具備其他法律行為之構成要件，且需有事實足以證明如當事人於知悉該法律行為無效時，仍欲成立其他法律行為，始有上揭法條規定之適用。
㈡本件被告主張縱系爭遺囑不生效力，惟被繼承人當時自知餘
日不多，其為照顧被告，願將系爭帳戶之優惠定存142 萬元贈與被告，並將系爭遺囑原本及存摺、印鑑均交付被告，是被告與被繼承人間仍可成立贈與契約等語，惟查，本件系爭遺囑係屬被繼承人之單方意思表示，與贈與契約係屬雙方契約之意思表示，係屬不同性質之法律行為，況系爭遺囑之內容並未提及被繼承人有願將系爭帳戶之優惠定存142 萬元無條件「贈與」被告之語句，亦無本系爭遺囑如屬無效時，被繼承人仍願將上揭優惠定存「贈與」被告之記載，是被告主張其與被繼承人間有成立贈與契約之約定等語，尚難採信。至於被告陳稱：被繼承人有將系爭遺囑原本及存摺、印鑑均交付被告等情，就存摺及印鑑部分並未據被告提出相關證據以實其說，尚難遽採，況縱認被告上揭陳述屬實，亦不能僅以被告有保管上揭存摺等物品之事實，即認被繼承人有欲與被告成立贈與契約之意思表示。綜上，被告主張其與被繼承人間仍可成立贈與契約等語，為無理由，不足為採。
七、原告依據民法第184 條規定，請求被告給付如訴之聲明所載之金額予兩造公同共有，有無理由？㈠就被告自系爭帳戶內提領如附表編號1 至4 之存款合計400,
140 元部分：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項分別定有明文。本件被告已自承其有自被繼承人所有之系爭帳戶內提領400,140 元之事實，而被告辯稱其係依系爭遺囑之內容提領存款等語，不足為採，已如上述，則被告自屬不法侵害被繼承人所有系爭帳戶之存款，參諸上揭法條規定，被繼承人自得請求被告負損害賠償責任，並償還上揭存款，而被繼承人業已於91年12月29日死亡，此損害賠償請求權為兩造繼承而公同共有，而被告仍應負回復損害發生前之原狀，故原告請求被告應將上揭提領之存款400,140 元返還為兩造公同共有，自屬有據，應予准許。
㈡就被告自系爭帳戶內提領如附表編號5 至15之存款合計1,100,385 元部分：
按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，民法第1151條、98年7 月23日修正生效前之民法第827 條第2 項、第828 條分別定有明文。本件被告亦自承其於被繼承人死亡後，自被繼承人所有之系爭帳戶內提領1,100,385 元之事實，而被告同係辯稱其係依系爭遺囑之內容提領存款等語，不足為採，亦如上述，則被告自屬不法侵害兩造公同共有之系爭帳戶存款，參諸上揭法條規定，原告基於公同共有人之地位，請求被告負損害賠償責任並回復損害發生前之原狀，即被告應將上揭提領之存款1,100,385元返還為兩造共同共有，亦屬有據，應予准許。
㈢就被告占有使用系爭房地部分：
本件原告主張系爭房地於被繼承人死亡後為兩造共同繼承，並已辦理繼承登記完畢，惟被告未經全體公同共有人之同意，自被繼承人死亡之日起迄今，獨自占有使用系爭房地，並私自出租他人收取租金，致公同共有人受有損害等情，業據原告於本院審理中陳述在卷，且被告對其確有自被繼承人死亡之日起迄今占有使用系爭房地，並將一部分房屋出租予他人之事實，於本院審理中自承屬實（本院卷二第164 頁），是原告主張之上揭事實，自堪信為真實。雖被告另辯稱：被告為公同共有人之一，其有占有使用系爭房地之權利云云，惟兩造並未就系爭房地定有分管契約，被告亦未得原告即其他公同共有人之同意，即擅自占有使用系爭房地，參諸上揭民法第827 條第2 項、第828 條、第184 條第1 項前段等規定，被告自仍屬侵害其他公同共有人之權利，是原告基於公同共同人之地位請求被告負損害賠償責任，並無不合，被告上揭辯解，不足為採。另就損害賠償金額部分，按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，而本件原告主張被告應賠償其自91年12月29日起至93年
12 月28 日止之2 年期間，相當於租金之金額為347,028 元，及自93年12月29日起至被告返還系爭房地予兩造公同共有為止，按月給付相當於租金之金額14,460元等語，而被告對於原告主張之上揭租金金額，並不予爭執（本院卷二第108頁背面、第139 頁），則原告請求被告應給付347,028 元，及自93年12月29日起至被告返還系爭房地予兩造公同共有為止，按月給付相當於租金之金額14,460元，為兩造公同共有，為有理由，應予准許。
㈣本院已依民法第184 條第1 項前段規定，就原告所為上揭請
求，為原告勝訴之判決，則原告另主張之同法第179 條不當得利之請求權基礎，自無再予審究之必要，一併敘明。
八、被告抗辯其得以代償貸款之本息合計1,066,356 元主張抵銷，有無理由？㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334 條第1 項定有明文。是上揭法條所稱之債務之抵銷，需以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，有最高法院18年上字第1709號判例可資參照。
㈡本件被告抗辯被繼承人曾於90年10月17日，以系爭房地向台
中商業銀行高雄分行借款1,000,000 元，約定利息按年息6％計算，借款期間為90年10月17起至92年10月17日止，嗣被繼承人死亡後，原告等拒絕償還貸款，經被告於93年2 月2日向上揭銀行代償貸款本金1,046,356 元及利息20,000元，合計1,066,356 元，被告得以此代償金額向原告主張抵銷等語，而原告則陳稱：被繼承人自90年6 月15日起，已屬無意識之無行為能力人，其自無法與上揭銀行成立消費借貸契約，是上揭消費借貸契約並未合法生效等語。經查，被告就其主張之上揭事實，業經被告提出台中商業銀行高雄分行出具之代位清償證明書2 份為證（本院卷一第66、67頁），並有本院依職權函查之台中商業銀行高雄分行95年7 月18日以中高雄字第095103000300號函文暨所附客戶資料卡、借款申請書、放款轉期請示單、借據各1 份附卷可參（本院卷二第3至10頁），原告對上揭書證之真正並未表示爭執（本院卷一第244 、245 頁），是被告主張被繼承人曾於上揭時間，向台中商業銀行高雄分行借款，且經被告代為償還上開款項之事實，固堪信屬實。惟就被繼承人於訂立借據當時之精神狀態，被告雖舉證人戊○○於本院證稱：本件借款是伊批示的，對保程序是伊公司員工李彥霖經手，伊並沒有去他家裡處理對保事宜，李彥霖有向伊表示，本件是由他親自去陳清靠家裡辦理對保事宜，是由陳清靠本人親自簽名等語（本院卷一第159 、160 頁），是證人戊○○上揭證詞僅能證明上揭借款是由其負責批示，陳清靠之對保事宜則係由員工李彥霖負責之事實，雖李彥霖有向其表示陳清靠有親自簽名等語，惟此係證人戊○○聽聞李彥霖之陳述而來，且李彥霖亦未說明陳清靠當時之精神狀態為何，是證人戊○○並未親自與被繼承人接洽借款事宜，則證人戊○○上揭證詞，自無從證明被繼承人於簽立借據當時之精神狀態，是否具有正常之辨識能力。又被繼承人曾因罹患中風及糖尿病等病症，於高醫住院及長期門診治療，並經高醫於90年6 月15日鑑定時，其智能狀態已屬癡呆，且被繼承人之智能狀態係處於一路下滑之狀態等情，已如上述，是在被繼承人於90年6 月15日經高醫鑑定其智能狀態已屬癡呆之情況下，其於90年10月17日簽立上揭借據時，是否處於正常之精神狀態，而有理解及簽立上揭借據之能力，自顯有疑問。
㈢況縱認被繼承人係於正常精神狀態下簽立上揭借據，被告得
依民法第281 條第1 項規定，就其代償之上揭款項，請求原告償還各自分擔之部分，惟參諸上揭法條規定及說明，被告向原告主張抵銷，需以兩造互負債務為前提要件，而被告上揭抵銷之請求，係原告應償還各自分擔之部分予被告，惟本件原告係請求被告應回復損害發生前之原狀，即應將上揭提領之存款合計1,500,525 元及每月相當租金之上揭金額，給付為「兩造公同共有」，並非給付予原告，是兩造並未互相負有債務，被告自無從主張抵銷。從而，被告主張其得以代償貸款之本息合計1,066, 356元，向原告抵銷等語，自屬無據，不應准許。
㈣又被告於本院於98年8 月6 日行準備程序及同年10月14日行
言詞辯論庭時，另提出防禦方法，認被告得依民法第1030條之1 第1 項規定主張剩餘財產配請求權，並以此請求權向原告主張抵銷等語（本院卷二第140 、169 、170 頁），惟查，被告固於上揭期日提出新防禦方法，惟並未就其主張之剩餘財產配請求權之內容及金額為何有所陳述，本院自無從就其主張之剩餘財產分配請求權之實質內容及是否有理由，予以審理判斷。況縱認被告得依民法第1030條之1 第1 項規定主張剩餘財產配請求權，惟夫妻之一方以他方死亡為原因而請求分配剩餘財產時，係在清算及取回自有財產，並以他方之其餘繼承人全體為債務人，惟主張抵銷，需以兩造互負債務為前提要件，已如上述，而本件原告係請求被告應將上揭提領之存款及每月相當租金之上揭金額，給付為「兩造公同共有」，並非給付予原告，是兩造並未互相負有債務，被告自亦不得以其對其餘繼承人即原告之剩餘財產分配請求權主張抵銷。從而，被告此部分抵銷之抗辯，亦屬無據，不應准許。又被告就此部分之抗辯另聲請函調兩造財產清冊資料之請求（本院卷二第143 頁），自亦無調查證據之必要，一併敘明。
九、總上所述，被告不法侵害被繼承人之系爭帳戶內存款合計1,500,525 元，且未經其他公同共有人即原告之同意，而獨自占有使用系爭房地，致公同共有人每月受有相當於租金之上揭金額之損害，且被告所為上揭抗辯，均不足採。從而，原告依據民法第184 條第1 項前段之規定，請求被告應給付1,847,553 元（1,500,525+347,028 ＝1,847,553 ），及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年3 月19日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為兩造公同共有。並自93年12月29日起至被告返還系爭房地為兩造公同共有為止，按月給付14,460元，為兩造公同共有，為有理由，應予准許。
十、兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，而法院定擔保金額，應斟酌當事人所應受之損害為衡量之標準，本院爰依兩造因假執行或免為假執行後，他造所因此可能遭受之損害，各酌定相當之擔保金額准許之。
、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提之證據，經審酌與本院上揭判決結果不生影響，爰不一一論述指駁，附此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
家事法庭審判長法 官 郭慧珊
法 官 郭佳瑛法 官 呂憲雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內，向本院提出上訴狀，須按對照提出繕本，並繳納裁判費。
中 華 民 國 98 年 11 月 13 日
書記官 沈 蘊附表一：
┌──┬─────┬───────────┐│編號│提款日期 │提款金額（新台幣） │├──┼─────┼───────────┤│1 │91.12.25 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│2 │91.12.26 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│3 │91.12.27 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│4 │91.12.28 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┴─────┼───────────┤│ │編號1 至4 之金額合計 ││ │400,140 元 │├──┬─────┼───────────┤│5 │91.12.29 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│6 │91.12.30 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│7 │91.12.31 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│8 │92.1.1 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│9 │92.1.2 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│10 │92.1.3 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│11 │92.1.4 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│12 │92.1.5 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│13 │92.1.6 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│14 │92.1.7 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┼─────┼───────────┤│15 │92.1.8 │100,000元 ││ │ │（跨行提款手續費35元）│├──┴─────┼───────────┤│ │編號5至15 之金額合計 ││ │1,100,385 元 │├────────┴───────────┤│以上合計1,500,525元 │└────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┐│土地│地號：高雄市○○區○○○段○○○○號 ││ │面積：66平方公尺 ││ │權利範圍全部 │├──┼─────────────────┤│房屋│建號：高雄市○○區○○○段○○○○號 ││ │門牌號碼：高雄市○○區○○街○○號 ││ │總面積147.96平方公尺 ││ │權利範圍全部 │└──┴─────────────────┘