臺灣高雄地方法院民事判決 94年度建字第104號原 告 統合營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭瑞崙律師、蔡坤展律師、林石猛律師複代理人 林岡輝律師複代理人 張競文律師被 告 高雄市福山國民小學法定代理人 丙○○訴訟代理人 許再定律師訴訟代理人 乙○○當事人間給付工程款事件，本院民國98年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰玖拾伍萬柒仟肆佰參拾伍元及自民國九十三年九月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣貳佰捌拾肆萬柒仟捌佰貳拾貳元及自民國九十五年一月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新台幣叁佰萬元及玖拾伍萬元同額之高雄銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行。被告得分別以新台幣捌佰玖拾伍萬柒仟肆佰參拾伍元及貳佰捌拾肆萬柒仟捌佰貳拾貳元反供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告本於與被告間承攬契約請求給付工程款，起訴後追加請求解除同一承攬契約所生之履約保證責任，而返還履約保證書，上開追加部分請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，經核於法相符，應予准許。
二、原告主張：原告承攬被告「高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程」（下稱系爭工程），而於90年2月7日與被告訂有工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）49,860,000元，約定完工日期為91年9月15日。原告依約開工後，被告於施工期間多次要求變更設計施作致工期延宕，並於會議紀錄中表示由原告先行施作，竣工時再一併辦理變更圖說及議價。原告於91年9月6日依被告指示完成使用執照之申請，亦於91年9月15日經監造單位李義雄建築師事務所簽認本案工程之全部竣工報告確認無誤，原告即已完工，被告並即行佔用。詎料迄今被告仍未配合完成變更設計及議價程序，逕以原告未完成複驗、結算、繳付保固金為由，拒絕給付第六期估驗款及保留款11,012,705元、變更設計施作工程款5,233,002 元及空氣污染防制費55,558元。又系爭工程既已完工取得使用執照，被告復行使用校舍迄今，僅因被告故意拖延致無法正式驗收，被告自負有返還履約保證金及解除履約保證責任之義務。爰依政府採購法第72條第1 項及承攬契約法律關係，聲明求為：㈠被告應給付原告11,012,705元自93年9 月8 日起至清償日止，5,288,560 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應通知高雄銀行，解除高雄銀行如附件履約及賠償連帶保證書所載對被告所負責任之全部履約及賠償保證責任，並應將所持有如附件所示履約及賠償連帶保證書正本交付原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願以足額高雄銀行可轉讓定存單供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告承攬系爭工程本應於90年9 月15日完工並完成驗收合格、結算及繳納保固金，其間因雙方協議變更設計施作而准予延後10日完工，並經原告於91年8 月8 日會議時同意無條件由被告於原告完全竣工前先行使用。嗣後原告雖稱已施工完畢，惟原工程部分尚有七項未複驗合格，就變更設計施作部分原告亦尚未為驗收之申請，故原告工程款尾款及變更設計施作部分之請求，被告尚無給付義務。縱認被告就變更設計工程款部分有給付義務，亦不應逾建築師審核後確認之金額807,661 元。又系爭契約確有約定空氣污染防制費由被告給付，惟系爭費用係因原告違約及逾期中發生，依契約第23條規定，原告自有負擔上開費用之義務，而不得向被告請求。另原告提出之高雄銀行苓雅分行之擔保書，依系爭契約第14條規定屬懲罰性違約金，原告既嚴重違約，則就此並無請求權等語置辯，並聲明求為：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項部分：
（一）、原告於90年2 月7 日承攬被告「高雄市左營區福山國民
小學第三期校舍新建工程（建築工程）」（下稱系爭工程），並簽訂採購契約（下稱雙方合約），監造單位為被告所委託之李義雄建築師事務所。
（二）、原告已依約提供金額為7,479,000 元之高雄銀行苓雅分行履約及賠償連帶保證書予被告。
（三）、高雄市土木技師公會高市土技字第09603597號鑑定報告
附件六之一變更設計追加工程款計算細目表內之工程項目均曾經被告予以指示施作，並均已施作完成。
（四）、監造單位於91年7 月18日發函請被告針對工程變更事項
辦理會勘及議價，91年8 月14日辦理現場會勘後，針對部分達成合意，並註明承包商有異議，送監造及被告提出申請，並訂於91年8 月16日進行議價程序。惟議價當日被告堅持變更設計追加金額底價為零，致變更設計議價程序未完成。
（五）、原告於91年9 月6 日依被告指示完成使用執照之申請，
且於91年9 月15日被告委任之設計監造單位李義雄建築師事務所簽認本案工程之全部竣工報告。
（六）、被告於91年9 月24日曾就系爭工程進行初驗，復於91年
10 月30 日進行複驗。
（七）、被告未經原告同意，即先行使用原告完成之全部系爭工程，迄今業已逾五年。
（八）、就變更設計工程費鑑定結果可明確確定部分之金額2,125,287 元不爭執。
五、兩造爭執事項部分：
（一）、被告是否應給付原告第六期估驗款？金額為何？
（二）、被告是否應給付原告保留款？金額為何？
（三）、被告應給付原告之工程變更追加工程款金額為何？
（四）、被告是否應將金額為7,479,000 元之高雄銀行苓雅分行
履約及賠償連帶保證書返還予原告？
（五）、被告是否應給付原告，由其代付之空污費計新台幣
55,558 元 ？
（六）、被告主張抵銷有無理由？即下列各抵銷債權是否存在？
1、原告所施作之工程有無逾期？被告得否主張原告應給付4,986,000 元之逾期罰款？逾期罰款之性質為懲罰性違約金或損害賠償總額預定之違約金？約定之違約金額是否過高？原告得請求酌減之金額為何？
2、原告所施作之工程有無瑕疵？瑕疵是否可歸責於原告？被告得否對原告請求扣款6 倍及損害賠償？依據為何？被告得主張之金額為何？
3、原告是否應給付被告工程保固金？
六、本案之關鍵點，即本件工程是否完工：本件之時程表如下└─┴───┴───┴─┴──┴─┴─┴──┴──────┘
90. 90. 變 91. 91. 91. 91. 91. 91. 學
02. 02. 更 08. 09. 09. 09. 09. 10. 校
07. 16. 設 16. 06. 15. 16. 24. 31. 使訂 開 計 變 取 建 報 初 複 用約 工 先 更 得 築 完 驗 驗 迄
行 議 使 師 ， 今施 價 用 簽 六作 不 執 發 項
成 照 竣 缺
工 失報告
（一）本件工程若已完工，則依雙方契約第14條、第17條規定，承攬人即得領取未領之工程款（含保留款）及履約保證金，於提供保固金之後進入工程保固期，保固期滿，契約存續期間屆滿。若未完工則就未完工和造成業主之損害部份即可自得請領之工程款（含保留款）及履約保證金中扣除，若有不足尚可追償，故工程承攬案件，承攬標的是否完工，乃為關鍵。至於是否逾期完工部分，則屬逾期違約計罰扣款問題，與是否完工與否乃屬二事。
（二）依雙方所訂契約第17條三、初驗與驗收（二）規定：「甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依甲方指示在15天內修改完妥或依第四款之規定處理完妥並報請複驗，複驗不合格，仍應立即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期，按19條之規定賠償逾期損失外，甲方得不經乙方同意，逕行指使第3人改善後，辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、或差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不敷得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理求償（無連帶保證人者則逕行求償）。」
1、本件工程建物於91年9 月6 日即取得使用執照，有卷附高雄市政府工務局（91）高市工建築使字第00842 號使用執照影本一份在卷可稽（卷一第15頁）復為被告所不爭執。使用執照依建築法第70條規定係建築工程完竣後由起造人會同承造人及監造人向建管機關申請，由建管機關派員查驗，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，始能發給。領得使用執照後始能接水、接電及使用（建築法第73條）。因此本件若主要構造、室內隔間及建築物之主要設備若未完成並與設計圖相符，則起造人即被告豈會同意會同承造廠商共同申請使用執照，又若未竣工得使用，監造人建築師也不會出具竣工報告，會同申請，又若該建築物施工未完成而與設計圖不合，建築機關查驗不合格有不會發給使用執照，故本件已領得使用執照，以難謂承包廠商未完成該建築物之施作。
2、本件工程於91年9月6日取得使用執照後，91年9月15日被告學校所委託之監造單位李義雄建築師亦簽發本案工程全部竣工報告，供原告於同年9 月16日向被告申報完工，並於91年
9 月24 日 依約辦理初驗，初驗缺失經改善後，雙方於91年10月31日由原告、被告及監造單位辦理複驗，複驗結果尚有部分項目未改善（6.9.10.11.16.17.18. ），於複驗報告中註明將依合約第17條第3 項第2 款之規定處理，此為二造所不爭執，並有複驗驗收紀錄一份在卷可稽（卷一、第116 頁）。
3、複驗實施後，依17條第3項第2款及第4項之規定其處理程序應為對複驗不合格之項目仍應限期改善後辦理正式驗收，見工程流程圖（卷一第140 頁）於正式驗收時若合格則就此複驗至正式驗收之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款（同條第4 項）。如逾期不改正，拒絕改正時，則得不經廠商之同意而使第3 人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，得自未領工程款或保證金內扣抵，或另行向廠商或保證人追償。本件複驗業已實施工程絕大部分均已完成，雖複驗仍有7 項缺失，但不論該缺失是否重大，被告仍應依約辦理正式驗收結算，絕無拒絕驗收之權。蓋若不辦理驗收，將如何結算，不辦理結算，如何計算廠商已完成部分得請領之工程款為何，而就瑕疵部分如何自行或使他人改正，就不能改正之瑕疵又如何減少價金，同時亦無法計算逾期罰款之金額而自工程款或保證金內扣抵或另行向廠商或保證人追償。
4、工程契約縱經解除或終止也應辦理結算，始能釐清雙方之責任。辦理驗收及結算係業主之義務，若遲不辦理或拒絕辦理，乃構成受領遲延甚至違約。本件被告於複驗後本應依約辦理正式驗收，於複驗紀錄中表明依合約第17條第3項第2 款辦理，自應依約限期命廠商改善至合格為止，如逾期尚未修改或處理完竣，除得逾期罰款和求償損失外，也可以由自己或使他人改善後辦理驗收結算，但被告不但未依約限期改善至合格為止，也未使第3 人改善後辦理正式驗收，卻逕行使用該工作物迄今長達7 年多。被告此項行為顯已違反兩造契約之約定。
（三）就本件工程複驗紀錄所載之7項缺失，其缺失為：「6.二樓走廊洩水坡度不佳、9.二、三期校舍工程地下室交接處，牆面嚴重滲水、排水孔堵塞、及地坪淺溝收邊、地下室複壁缺一塊板，10. 噴水池底圓石固定及功能未改善，11.庭園、川堂、花台植栽未全及枯萎，16.活動中心地下室地墊鋪設平整度不佳，17. 庭園區噴灌系統功能與設計不符，18. 重信路之電動門未修復運作（此雖於驗收紀錄三、列為未改善項目，但其紀錄卻載明已改善，此項顯係誤載）。」由此複驗之缺失觀之，並非重大之瑕疵而無法命原告改善，或使第3 人改善，就該複驗缺失項目被告欲使第3 人代為施作而請監造單位編列預算書詳細表，就複驗紀錄表中之6.10.11.16.17 等5 項缺失重新招標施作所需之施用費用僅158 萬1570元，若加計勞工安全衛生費、工程保險費及利潤管理費及營業稅其所需預算為169 萬0526元，（第9 項、二、三期校舍地下室交接牆面嚴重滲水等缺失，經查明非屬原告缺失，此為二造所不爭執，故重新施作招標預算書無該項費用。）就此項修復費用僅169 萬0526元，且非不能修復，實無因此而拒絕辦理正式驗收結算之理，況若未能修復也可以就該部分為減少價金而加以扣款。尤有甚者，被告就此部分於事後也未真正重新發包而施作，此亦為被告所不爭執（見卷四、第4 項爭點整理）。該瑕疵若未將變更設計之工程款計入而以契約總金額4986萬比較，僅占3 ％左右，且該瑕疵並不影響工作物之主要效用，被告在有747 萬9000元之履約保證金之情形下，不命改善，亦不使人代為施作，亦不為扣款，而逕以拒絕辦理正式驗收結算之方式，拒絕給付高達1101萬2705元之工程尾款，其作法除與二造約定不合，亦達比例原則而顯失公平。
（四）被告若以原告複驗又缺失以工作物有瑕疵而拒絕受領，亦應辦理減價或解約（本件瑕疵不大且不影響主要效能亦無從解約），而結算兩造之金額，被告卻一方面不辦理正式驗收結算，另一方面卻又自行接管占用使用迄今長達7年餘，其若認原告未完工即不應受領，自無一邊受領使用，而一邊主張未完工而拒絕給付價金之理。
（五）綜上所述，本件原告已完成建築而使被告領得使用執照，監造單位建築師亦出具全部竣工報告，二造又會同監造單位複驗只剩5項 不影響主要效能占總契約金額不到3 ％之瑕疵，且非不能改善，而被告又自複驗後一直使用迄今
7 年餘均未對該原告完成之教室或設施為任何修補或改善工程之支出（見卷四、第4 頁爭點整理）。足見本件本件工程確屬完工，乃可認定，而不以被告是否辦理正式驗收程序為必要，自無以被告拒不辦理正式驗收結算之程序事項而影響是否完工之事實認定，蓋若未辦理正式驗收結算即不屬完工，則業主豈非均拒不辦理驗收結算，而免給付工程款之責。被告以系執爭工程並未完工為由，主張無法給付工程尾款（含保留款），及辦理履約保證金責任之解除，顯於法不合，而難憑採。
（一）本件工程若已完工，則依雙方契約第14條、第17條規定，承攬人即得領取未領之工程款（含保留款）及履約保證金，於提供保固金之後進入工程保固期，保固期滿，契約存續期間屆滿。若未完工則就未完工和造成業主之損害部份即可自得請領之工程款（含保留款）及履約保證金中扣除，若有不足尚可追償，故工程承攬案件，承攬標的是否完工，乃為關鍵。至於是否逾期完工部分，則屬逾期違約計罰扣款問題，與是否完工與否乃屬二事。
（二）依雙方所訂契約第17條三、初驗與驗收（二）規定：「甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依甲方指示在15天內修改完妥或依第四款之規定處理完妥並報請複驗，複驗不合格，仍應立即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期，按19條之規定賠償逾期損失外，甲方得不經乙方同意，逕行指使第
3 人改善後，辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、或差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不敷得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理求償（無連帶保證人者則逕行求償）。」
1、本件工程建物於91年9月6日即取得使用執照，有卷附高雄市政府工務局（91）高市工建築使字第00842 號使用執照影本一份在卷可稽（卷一第15頁）復為被告所不爭執。使用執照依建築法第70條規定係建築工程完竣後由起造人會同承造人及監造人向建管機關申請，由建管機關派員查驗，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，始能發給。領得使用執照後始能接水、接電及使用（建築法第73條）。因此本件若主要構造、室內隔間及建築物之主要設備若未完成並與設計圖相符則起造人即被告豈會同意會同承造廠商共同申請使用執照，又若未竣工得使用，監造人建築師也不會出具竣工報告，會同申請，又若該建築物施工未完成而與設計圖不合，建築機關查驗不合格有不會發給使用執照，故本件已領得使用執照，難謂承包廠商未完成該建築物之施作。
2、本件工程於91年9月6日取得使用執照後，91年9月15 日被告學校所委託之監造單位李義雄建築師亦簽發本案工程全部竣工報告，供原告於同年9 月16日向被告申報完工，並於91年9 月24 日 依約辦理初驗，初驗缺失經改善後，雙方於91年10月31日由原告、被告及監造單位辦理複驗，複驗結果尚有部分項目未改善（6.9.10.11.16.17.18. ），於複驗報告中註明將依合約第17條第3 項第2 款之規定處理，此為二造所不爭執，並有複驗驗收紀錄一份在卷可稽（卷一、第116 頁）。
3、複驗實施後，依17條第3項第2款及第4項之規定其處理程序應為對複驗不合格之項目仍應限期改善後辦理正式驗收，見工程流程圖（卷一第140 頁）於正式驗收時若合格則就此複驗至正式驗收之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款（同條第4 項）。如逾期不改正，拒絕改正時，則得不經廠商之同意而使第3 人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，得自未領工程款或保證金內扣抵，或另行向廠商或保證人追償。本件複驗業已實施工程絕大部分均已完成，雖複驗仍有7 項缺失，但不論該缺失是否重大，被告仍應依約辦理正式驗收結算，絕無拒絕驗收之權。蓋若不辦理驗收，將如何結算，不辦理結算，如何計算廠商已完成部分得請領之工程款為何，而就瑕疵部分如何自行或使他人改正，就不能改正之瑕疵又如何減少價金，同時亦無法計算逾期罰款之金額而自工程款或保證金內扣抵或另行向廠商或保證人追償。
4、工程契約縱經解除或終止也應辦理結算，始能釐清雙方之責任。辦理驗收及結算係業主之義務，若遲不辦理或拒絕辦理，乃構成受領遲延甚至違約。本件被告於複驗後本應依約辦理正式驗收，於複驗紀錄中表明依合約第17條第3項第2 款辦理，自應依約限期命廠商改善至合格為止，如逾期尚未修改或處理完竣，除得逾期罰款和求償損失外，也可以由自己或使他人改善後辦理驗收結算，但被告不但未依約限期改善至合格為止，也未使第3 人改善後辦理正式驗收，卻逕行使用該工作物迄今長達7 年多。被告此項行為顯已違反兩造契約之約定。
（三）就本件工程複驗紀錄所載之7項缺失，其缺失為：「6.二樓走廊洩水坡度不佳、9.二、三期校舍工程地下室交接處，牆面嚴重滲水、排水孔堵塞、及地坪淺溝收邊、地下室複壁缺一塊板，10. 噴水池底圓石固定及功能未改善，11.庭園、川堂、花台植栽未全及枯萎，16. 活動中心地下室地墊鋪設平整度不佳，17. 庭園區噴灌系統功能與設計不符，18. 重信路之電動門未修復運作（此雖於驗收紀錄三、列為未改善項目，但其紀錄卻載明已改善，此項顯係誤載）。」由此複驗之缺失觀之，並非重大之瑕疵而無法命原告改善，或使第3人 改善，就該複驗缺失項目被告欲使第3 人代為施作而請監造單位編列預算書詳細表，就複驗紀錄表中之6.10.11.16.17 等5 項缺失重新招標施作所需之施用費用僅158 萬1570元，若加計勞工安全衛生費、工程保險費及利潤管理費及營業稅其所需預算為169 萬0526元，（第9 項、二、三期校舍地下室交接牆面嚴重滲水等缺失，經查明非屬原告缺失，此為二造所不爭執，故重新施作招標預算書無該項費用。）就此項修復費用僅169 萬0526元，且非不能修復，實無因此而拒絕辦理正式驗收結算之理，況若未能修復也可以就該部分為減少價金而加以扣款。尤有甚者，被告就此部分於事後也未真正重新發包而施作，此亦為被告所不爭執（見卷四、第4 項爭點整理）。該瑕疵若未將變更設計之工程款計入而以契約總金額4986萬比較，僅占3 ％左右，且該瑕疵並不影響工作物之主要效用，被告在有747 萬9000元之履約保證金之情形下，不命改善，亦不使人代為施作，亦不為扣款，而逕以拒絕辦理正式驗收結算之方式，拒絕給付高達1101萬2705元之工程尾款，其作法除與二造約定不合，亦達比例原則而顯失公平。
（四）被告若以原告複驗又缺失以工作物有瑕疵而拒絕受領，亦應辦理減價或解約（本件瑕疵不大且不影響主要效能亦無從解約），而結算兩造之金額，被告卻一方面不辦理正式驗收結算，另一方面卻又自行接管占用使用迄今長達7年餘，其若認原告未完工即不應受領，自無一邊受領使用，而一邊主張未完工而拒絕給付價金之理。
（五）綜上所述，本件原告已完成建築而使被告領得使用執照，監造單位建築師亦出具全部竣工報告，二造又會同監造單位複驗只剩5項 不影響主要效能占總契約金額不到3 ％之瑕疵，且非不能改善，而被告又自複驗後一直使用迄今
7 年餘均未對該原告完成之教室或設施為任何修補或改善工程之支出（見卷四、第4 頁爭點整理）。足見本件本件工程確屬完工，乃可認定，而不以被告是否辦理正式驗收程序為必要，自無以被告拒不辦理正式驗收結算之程序事項而影響是否完工之事實認定，蓋若未辦理正式驗收結算即不屬完工，則業主豈非均拒不辦理驗收結算，而免給付工程款之責。被告以系執爭工程並未完工為由，主張無法給付工程尾款（含保留款），及辦理履約保證金責任之解除，顯於法不合，而難憑採。
七、被告未扣款前，原告得請求之金額：
（一）、工程尾款部分：本件工程就變更追加部分以外，原告已
完工未扣款前，尚有工程尾款，即第六期估驗款：712萬7976元及保留款388萬4729元，此為二造所不爭執。
（二）、變更設計施作之工程款部分：⒈本件兩造就變更設計追加施作部分，因多為口頭指示變更
，未見變更設計之相關變更圖說、事先議價及核定工期之程序，致產生變更設計之施工項目價格、工期之爭議，雙方有所爭執，經本院送請高雄市土木技師公會鑑定結果，就工程變更部分，可確定之金額為212萬5278元，較無明顯證據，若可舉證證明則可再追加68萬7766元，有96年12月5日高市土技字第09603597號鑑定報告書一份在卷可證。
⒉二造就其中變更設計之工程款212萬5287元部分，因有鑑定報告，故不爭執。
⒊就無明顯證據需再舉證證明之68萬7766元部分，依鑑定報
告附件6－1變更設計追加工程款計算細目表所示，本院審酌如下：
3.1、污水池加蓋19,600元部分：植筋面混凝土打成粗糙面及植井4 鋼筋部分均為施工程序所必須，鑑定雖未打開驗證，但既為施工程序所必須，無該項施作即無法完成該項工程，又無証據証明原告偷工減料，此部分應予准許，合計8500元（2500＋6000），其餘挖土機8000元及清潔工，既無法確認工作內容，則不予認定。
3.2、犬走改成混凝土地坪58,837元部分：級配及4 井鋼筋既為施工程序所必須，雖未打開驗證，但同前述理由，應予認定准許。
3.3、右側一樓戶外梯外地坪貼磁磚3,492元部分：此亦為施工程序所必須，雖未打開驗證，但同前理由，應予准許。
3.4、櫥櫃工程173,447元部分：此部分原告雖提出其給付予廠商及工人，並經其簽名之請款單，但就該請款單之內容所載，並無法證明該材料或工人即係重複施作該櫥櫃之部分，故此部分之請求，原告舉證尚有未足，不應准許。
3.5、活動隔屏變更設計420,690元部分：鑑定報告不予認定係因欠缺原告付款紀錄憑證，然就此部分業務原告提出本院92年度訴字第766 號判決，該判決係承包本件活動隔屏項目之廠商優家麗國際股份有限公司，因原告受被告指示將進口滾珠式配件滑輪，變更為進口培林式配件滑輪，應給付該變更後滑輪之工程款135 萬元，原告未給付而訴請法院判決原告應予給付，而原告遭判決敗訴，應給付該公司129萬3900 元在案，有卷附該判決書影本一份可證（卷四，第262 頁），此部分變更原告確應給付給第三人，而判決確定後有執行名義，此部分責任乃屬確定，原告就此部分業已舉證證明，故應准許。
3.6、故就鑑定報告所示，證據較不明顯部分，經原告舉證及本院認定結果，原告得請求之金額為：49萬1519元（8,500＋58,837＋3,492＋420,690＝491,519）。
⒋合計變更追加之工程費為261萬6797元（2,125,278＋491,519＝2,616,797）。
⒌關於勞工安全衛生費、工程保險費、工程利潤及管理費與營業稅部分：
5.1、此部分應以變更設計原告得請求之金額依原合約詳細價目表所示之比例加以計算始為合理：其依據為二造合約第6條第2項後段就變更設計部分之稅金、利潤、管理費等另列一式計算者，應以結算總價與契約總價之比例增減之（見卷四，第305頁）。
5.2、勞安費：原合約勞安費占工程費之0.3％（000000÷00000000＝
0.003），故變更設計之勞安費應為7,850元（0000000×
0.3％＝7850）。
5.3、工程保險費：原合約亦占0.3％（000000÷00000000＝0.003），故變更設計之工程保險費亦應為7850元。
5.4、工程利潤及管理費：原合約占1.2％（000000÷00000000＝0.012），故變更設計之工程利潤及管理費應為工程款加計勞安費及保險費總額之1.2％，即2,632,497元（0000000＋7850＋7850＝0000000）之1.2％即31,590元（0000000×1.2％＝31590）。
5.5、營業稅：應為變更工程款＋勞安費＋保險費＋工程利潤及管理費總額之5％：2,664,000（0000000＋7850＋7850＋31590＝0000000）即0000000×5％＝133,204元。
5.6、合計勞安、保險、工程利潤與管理費以及營業稅，得請求之部分為7,850＋7,850＋31,590＋133,204＝180,494元。
⒍綜上所述，變更設計部分，原告得請求之金額為變更工程
款＋其他費用，合計為279萬7291元（0000000＋180494＝0000000）。
（三）、空氣污染防治費55,558元部分：此部分已由原告代為繳納，但若係因原告本身緣故致使工程延誤時，其若因此而增加此費用，自應由原告負擔。本件空污防治費係自90年2月16日開工計算至91年8月21日建管申報竣工日止，共計533天，以建築物面積1128.64㎡×
3.26元/㎡×533/30(月)計算（見卷一第28頁）。此533天中被告逾期完工部分只占41天（詳下述），從而依比例分攤結果65,370×41/533＝5,027 元由原告負擔，被告則應負擔60,343元，其已繳納9,812元，故尚應給付原告50,531 元（0000000000＝50531）。
八、被告主張扣款是否成立？其數額為何？
（一）、逾期罰款部分⒈依兩造合約第19條約定，如不依照契約規定期限完工，應
按逾期的日數，每日賠償按結算總價四分之一的逾期罰款。但其最高的逾期罰款金額，以不超過結算總價十分之一為限。
⒉原告是否逾期完工而應受罰？
2.1、本件依契約約定於90年2月16日開工後，應於160日曆天完工，其完工期限原核定為90年9月26 日，實際完工之日期，因本件未辦理正式驗收，原告雖於91年9月16 日報完工，但於91年9月24日初驗時尚有27 項缺失，故尚不能認為完全符合契約之要求而認係完工，而同年10月31日複驗時，僅有6 項缺失，本應於正式驗收時始為認定完工時，但因本件未辦理驗收及由被告一直使用迄今，而以複驗日（91年10月31日）為完工日，則被告所使用之工期為461天（見卷四第309 頁），原告算至91年9月15日而認使用之工期為405天，尚非有據。
2.2、關於本件之工期，被告學校所委任之李義雄建築師曾於94年4月29日對高雄市政府採購申訴委員會提其書面審查意見（見卷四第314頁）認得給予被告展延工期174天。
而就變更設計對工期影響之部分，送請前揭鑑定單位鑑定結果，其影響之工期若依其實際施工期日扣除國定例假日估算其工程變更所需增加之合理工期為127天。但詳細比對二者之內容發現就被告監造單位建築師所審核認為應延展之174天工期中，就GRC造型面增噴石頭漆部分應給予10天工期，但鑑定報告附件6－1所附之工程計算詳細表（鑑定報告第322頁）並不認為有影響工期，故此部分仍應以鑑定報告為準，故此10天不應延展。另雜項工程變更設計及活動中心地坪部分均於鑑定報告中列入評估剔除，即此33天與18天應均剔除，不得重複計算。故監造單位核准之展延工期應為113天（000000000000＝113），則原告所使用之施工期為400天（160＋113＋127＝400）。
2.3、故本件原告於400天即應完工，但原告卻使用了461天，原告逾期完工61天（000－000＝-61）。原告主張尚有53天工期，乃未將重複計算之部分剔除，其主張尚非有據。被告主張原告迄今都還在遲延中，其遲延之逾期罰款已達上限，亦非有據。本件逾期罰款部分，依約每逾1日即可罰1％，則本件原告逾期41天，原告依約得為之逾期罰款為204萬4260元（00000000×1％×41＝00000000）。
（二）、工程瑕疵扣款部分：⒈91年10月31日複驗時之5項缺失：
1.1、二樓走廊洩水坡度不佳部分，已在本院監督之下，由原告改善完畢，此有卷附照片可證，並為二造所不爭執。
1.2、二、三期校舍工程地下室交接處滲水部分，經鑑定結果係因前後期施工必然產生差異沉陷開裂，導致滲水，非施工廠商之責任，有前揭鑑定報告可證。
1.3、噴水池底圓石固定及功能未改善部分：被告因安全考量已將噴水池改作其他設施而無從修復，原告同意就馬達損害之價額7330元由被告扣款（本院卷四第98頁筆錄）。
1.4、庭園、川堂、花台植栽部分以補植改善完畢（見建築師報告及本院現場履勘筆錄，卷四，第99頁）。
1.5、活動中心地下室地墊鋪設平整度不佳部分，經鑑定後認為屬施工缺失所導致之瑕疵，但不影響正常使用，尚屬可勉強接受（見鑑定報告結論）。
1.6、庭園區噴溉系統功能與設計不符部分，業經改善，並為二造所不爭執（卷四，本院現場履勘筆錄）。
⒉該項瑕疵或已修補完畢，或非原告責任，或勉強接受，而
就此部分被告亦未重新發包而請人修補並向原告請求償還費用，而就此瑕疵民法第495條第1項雖規定修補外，被告仍得向原告請求損害賠償，但就前揭瑕疵被告究有何損害發生，並未舉證證明其損害之數額，故尚未能因此請求原告另負擔損害賠償給付之責。其主張扣款1,690,526 元之第3人施作費，並無理由。
⒊被告雖援引二造契約第17條第4項第1款規定以其預估對前
揭瑕疵之修復費用為6倍之扣款即0000000×6＝0000000元。然該條係針對有關材料、機具、設備以次級品代替而與規定不符之情形。若經檢討不拆換，而以扣款處理時，其扣款之方法為依其實作價值契約價格的6倍扣罰。本件之瑕疵並非屬該條款規定之情形，且既然找人要來施作，請求必要費用就是拆換也不是不拆換而為扣款之情形，更何況該條是罰價差的6倍，更不是重作費用的6倍，二者有天壤之別，被告就此顯屬誤解條文，被告此部分之扣款，並無法律上依據。
（三）、履約保證金沒收部分：履約保證金乃在擔保廠商於施工過程中因違約遭罰或應對定作人負損害賠償時之擔保，通常於工程尾款或保留款不足清償逾期罰款或損害賠償時，即應由履約保證金內扣抵，並非不問青紅皂白只要認定廠商有違約即可將之全數沒收。二造所定契約第17條第3項第2款就驗收不合格逾期不改善之情形，並無直接可將保證金全數沒收之規定，而只能就逾期或損害部分予以扣抵。縱在第19條逾期罰款亦是規定自保證金中抵扣而非沒收。被告就原告逾期違約罰款或瑕疵損害賠償之部分雖得自保證金內扣抵，但本件尚有工程尾款、保留款足供扣抵，縱不足扣抵，也只能自履約保證金再加以扣抵，自無在工程尾款都還足以扣抵之情形下，竟以原告違約為由，而全數沒收，此時不但就違約或損害為二次之請求，其不合理乃屬明顯。本件原告之履約保證係由訴外人高雄銀行出具履約及賠償連帶保證書代替履約保證金之交付，於原告之工程尾款足夠扣抵之情況下，即無再對開具履約保證金保證書之高雄銀行行使其要求履行保證契約之餘地，該履約保證金保證書所擔保債務之解除條件成就，被告自應對高雄銀行為解消兩造間履約保證契約之意思表示。惟該履約保證契約乃存在於高雄銀行與被告間，係屬二者間獨立之契約，高雄銀行雖係基於其與原告間之貸放契約關係始願與被告成立保證契約，出具履約保證金保證書予被告，然該保證契約究屬獨立於原告之外，從而僅有高雄銀行得對被告為解除保證金保證契約及交付保證書原本之請求。原告並非該履約保證契約之當事人，其於訴訟上請求被告對高雄銀行為解除保證金保證契約之意思表示及將該保證書正本交付原告，乃屬當事人不適格，原告此部分之請求為不合法，應予駁回。。
（四）、保固金部分：依二造所定契約第18條本件工程自全部完工經驗收合格日之次日起保固五年。本件自91年10月31日複驗起迄今已7年，而自91年9月間使用迄今，被告並未對該教室或設施為任何修補或改善工程之支出，此為被告所不爭執（卷四，第4頁）。系爭標的物自被告占有使用迄今早已逾五年之保固期限，而為發生應負保固責任之情事，縱有保固其保固責任亦已完成，被告主張應先給付保固金，始能發還工程尾款及解除履約保證責任，顯屬無據。惟關於應由原告負責之瑕疵部分，雖於事後經原告維修補，惟此部分仍須自修補完成之次日起繳交保固金履行保固責任五年，本件依前述應由原告負責而修補完成者，為二樓走廊及教室地坪洩水坡度改善，及庭園噴灑系統改善部分（其餘噴水池已經改作，植栽已復育，活動中心地下室勉予使用無須修補），該保固金原依合約第18條第2項以結算總價2％計算，則該二部分之工程施作金額經建築師核估分別為132,800與51,208元（見卷一第221頁工程預算明細表）。從而，此部分之保固金為3680元，即132,800 ＋51,208＝184,008，再乘以2％等於3,680元。
九、原告得請求領回之金額：
（一）、工程款及保留款部分：工程款7,127,975＋保留款3,884,730＝11,012,705，應扣抵部分為：逾期罰款2,044,260＋瑕疵扣款馬達部分7,330＋保固金3,680＝2,055,270元。原告得請求8,957,435元(11,012,705－2,055,270＝8,957,435)
（二）、變更設計及空污防治費部分：變更設計部分2,797,291+空污防制費50,531=2,847,822元。
十、結論：本件原告請求被告給付工程尾款8,957,435元及自93年9月8日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又原告請求變更設計之工程款及空污防制費2,847,822元及自起訴狀繕本送達翌日起即自95年1月3日起至清償日止按年息5％計算之利息為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。至原告聲明第二項請求被告對訴外人高雄銀行為解除履約保證責任之部分，乃屬當事人不適格，應予駁回。
十一、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告陳明願反供擔保請求免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併與駁回。
十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，對於判決之結果不生影響，爰不一一贅述。
十三、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第四庭法 官 陳樹村正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 葉姿敏