臺灣高雄地方法院民事判決 94年度建字第11號原 告即反訴被告 財團法人私立舍抄樓蘭社會福利慈善事業基金會法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師戊○○被 告即反訴原告 慶洋營造有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 乙○○
丙○○被 告 丞億營造工程股份有限公司法定代理人 辛○○被 告 和展營造工程有限公司法定代理人 丁○○○前三人共同訴訟代理人 蔡進欽律師
蘇正信律師上列當事人間請求返還工程款等事件，經本院於民國97年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟萬元，及被告慶洋營造有限公司自民國九十四年二月二十三日起、被告丞億營造工程股份有限公司、和展營造工程有限公司自民國九十四年二月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參佰參拾參萬參仟參佰參拾參元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第
1 項前段定有明文。次按當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束。關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。查被告雖均設於台南市，惟兩造就本件「舍抄樓蘭基金會紀念館及圖書館新建工程契約書」（下稱系爭契約）涉訟，已合意本院為第一審管轄法院（兩造簽訂之系爭契約第34條明定），揆諸前揭規定，本院自有管轄權。
二、次按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1 項定有明文。本件原告法定代理人於訴訟中由王玉發變更為甲○○，有本院民國94年8 月24日94法登他字第160 號函（見本院審卷㈡第52至57頁）可稽，其聲請承受訴訟，依法即無不合。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之妨礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。本件原告起訴時，先位聲明請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）40,300,500元，及其中6,331,500 元部分自90年10月6 日起，其中4,231,500 元部分自91年4 月12日起，其中2,100,000 元部分自91年2 月9 日起，其中27,637,500元部分自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於訴訟中擴張聲明，並請求被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段226 、227 、230 、231 地號土地上，興建未完成之「舍抄樓蘭基金會紀念館及圖書館新建工程」（下稱系爭工程）全部拆除（見本院審卷㈡第72至74頁）；且原告起訴時，備位聲明請求被告應連帶給付原告39,686,495元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於訴訟中減縮聲明為35,013,559元（見本院審卷㈢第241 至243 頁），依首揭規定，均應准許。又反訴原告於反訴起訴狀請求反訴被告應給付反訴原告28,745,176元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟中減縮聲明為1000萬元，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許；另前開反訴請求權基礎，由民法第507 條、第509 條規定之承攬損害賠償請求權，變更為依承攬報酬及買賣契約價金請求權；查前開訴之變更，其請求之基礎事實同一，亦無礙被告之妨礙及訴訟之終結，亦應准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告於90年3 月16日與被告慶洋營造有限公司（下稱慶洋公
司）簽訂系爭契約，由被告慶洋公司承攬坐落高雄縣○○鄉○○段226 、227 、230 、231 地號土地上之系爭工程，總工程款3350萬元，應於93年3 月31日前完工，並由被告丞億營造工程股份有限公司（下稱丞億公司）、和展營造工程有限公司（下稱和展公司）為連帶保證人，即對於被告慶洋公司因不履行系爭契約之各項規定及因解約而發生之一切義務，均連帶負責。
㈡原告於93年6 月底派員前往系爭工程工地局部勘察，發現系
爭工程有未依工程圖說施工、施工錯誤及瑕疵、偷工減料、品質未符合契約要求等違反系爭契約之情事，且工程進度嚴重落後，不僅逾期仍未完工，甚至無故擅自停工，經原告於93年7 月16日附具「工程勘察檢討表」函請被告慶洋公司改善，並於93年8 月24日函催要求擇期開工，被告慶洋公司均置之不理，甚於93年10月15日以台南成功路郵局第2410號存證信函，片面向原告為終止系爭契約之意思表示，而拒絕履行，惟被告慶洋公司前開終止契約意思表示於法不合，原告不予同意。又於93年12月22日經原告與被告慶洋公司人員前往工地現場勘驗後，就被告慶洋公司施工錯誤及瑕疵缺失部分列舉明細1 份，當（22）日郵寄被告慶洋公司請其依約改善，且於93年12月31日以高雄市新興郵局第3170號存證信函，催告被告慶洋公司於函文到達7 日內改善並依約確實履行，然被告慶洋公司不僅未依約履行，再於94年1 月6 日以慶茄舍字第0106號函聲明前開終止契約之意思不變。
㈢被告顯已違反系爭契約，原告依系爭契約第30條第1 項第3
款、第4 款、民法第256 條、第495 條第2 項、第503 條、第502 條第2 項等規定解除系爭契約，並於94年1 月18日以高雄市新興郵局第3636號存證信函，向被告為解除系爭契約之意思表示，被告慶洋公司及連帶保證人丞億公司、和展公司均已於94年1 月18日收受該存證信函。又被告慶洋公司因承攬系爭工程，於90年10月6日 受領工程款6,331,500 元、於91年4 月11日受領工程款4,231,500 元及於91年2 月8 日收受工程款210 萬元，計受領原告交付之工程款計12,663,000元，而系爭契約既已解除，依民法第259 條第1 款、第2款規定，被告慶洋公司自應返還並附加自受領時起之利息予原告。又依系爭契約第27條約定，被告慶洋公司倘不依照系爭工程契約規定期限內完工，應按逾期日數，每逾1 日償付工程價款千分之3 違約金（即每日100,500 元），而系爭契約既約定應於93年3 月31日前完工，算至93年12月31日止，合計已逾275 日，被告慶洋公司應給付27,637,500元違約金予原告。被告丞億公司、和展公司為被告慶洋公司承攬系爭工程之連帶保證人，就被告慶洋公司應給付原告之上開金額連同法定利息，自應與被告慶洋公司連帶負清償責任。再者，因被告慶洋公司就系爭工程施工部分，有未依工程圖說施工、施工錯誤、使用材料品質未符合契約要求等重大工作瑕疵情事，且系爭契約亦經原告合法解除，是被告已施工部分之未完成建物對原告而言並無用途，被告自應負有將該部分全部拆除回復原狀之義務。
㈣被告未依工程圖說施工、施工錯誤、品質未符契約要求等重
大工作瑕疵之修繕工程費用計2,066,782 元，有鑑定報告書可按，且被告慶洋公司已施工部分符合契約要求合格者，其金額為11,429,378元，然被告慶洋公司已請領工程款計12,663,000元，溢領1,233,622 元，又系爭工程未施工完成部分之後續工程費用為26,146,277元，有訴外人巨慶營造工程股份有限公司（下稱巨慶公司）後續工程投標單1 份可查，因此增加負擔4,075,655 元【計算式：00000000元（總工程款）－00000000元＝00000000元。00000000元－00000000元＝0000000 元】。上述費用均因可歸責於被告慶洋公司之事由，致給付不能及不完全給付所受損害，且被告慶洋公司未依約改善其工作，依民法第226 條、第227 條、第497 條第1項、第2 項規定，被告應連帶給付上開金額。再被告應連帶給付原告逾期違約金27,637,500元。綜上，倘原告解除契約不成立，被告亦應連帶給付原告35,013,559元（0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋00000000＝00000000）。
㈤⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付原告40,300,500元，及其中
6,331,500 元部分自90年10月6 日起，其中4,231,500 元部分自91年4 月12日起，其中2,100,000 元部分自91年2月9 日起，其中27,637,500元部分自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段226 、227 、230 、
231 地號土地上興建未完成之舍抄樓蘭基金會紀念館及圖書館新建工程全部拆除。⑶願供擔保請准予宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告應連帶給付原告35,013,559元及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告慶洋公司與原告於90年3 月16日簽訂系爭契約，並由被
告丞億公司、和展公司為連帶保證人，惟原告繕具之「工程勘察檢討表」，純係原告片面所為，未經被告簽認，被告否認之。且系爭工程或係原告認識錯誤，或基於原告指示變更，依原告代理人即訴外人庚○○等人之指示，或配合工作特性修正，或係工程時程進度等，而導致如附表所示之瑕疵，並遲延給付亦係因原告履次指示變更所造成，均不可歸責於被告。又原告所指之瑕疵均非重要，且系爭工程為建築物，依民法第494 條但書、第495 條第2 項規定，定作人不得解除契約，故原告主張解除系爭契約，請求回復原狀暨返還不當得利，自屬無據。再者，系爭工程並無可歸責於被告之事由，而係施工期間原告不斷要求被告配合變更工作所致，是原告請求被告應負逾期罰款，自非可取，且按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，而原告計算之逾期罰款高達2763餘萬元，與系爭工程之總工程款相較，即高達約百分之82，顯非公允，依法亦應酌減。
㈡原告提出之巨慶公司簽具之後續工程投標單所列各項工程項
目單位，均以「乙式」計價，不僅單價過高，且與一般工程慣例採實作實算計價方式顯然不同。況原告就後續工程既採投標方式，衡情應非僅此一家，然原告卻未提出其他廠商之標單，足認上開標單係屬臨訟製作，被告否認真正。又系爭契約業經被告依法終止，或如原告所稱因可歸責於被告之事由致不完全給付，被告不負續作工程之義務，是原告為完成後續工程所須支出費用，自與被告無關。再依系爭契約第4條付款方式約定，被告請領之款項僅止於已施作部分百分之90，原告竟謂被告溢領工程款達1,233,622 元，顯非實情。
㈢並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告承造系爭工程，因可歸責於反訴被告之事由，業經
反訴原告於94年2 月4 日以台南成功路郵局營收股第2410號存證信函終止系爭契約，反訴被告應對反訴原告負有給付工程報酬、所受損害及期待利益之責。系爭工程已施作未計價之工程款1,437,381 元、第一次變更設計工程款312,487 元、第二次變更設計工程款748,857 元、工程變更管銷開支費用（人員薪資）312 萬元及工程利潤260 萬元，計有承攬報酬8,218,725 元。又反訴原告承攬系爭工程，其中就有關石材及木構等材料均由反訴被告指定規格、材料後，委由反訴原告至大陸地區採購，並於系爭契約終止前完成，是已發包製作完成材料費用計5,178,802 元，亦應由反訴被告負給付之責。是反訴原告得向反訴被告請求金額計13,397 ,527 元，惟因考量系爭工程有部分瑕疵係可歸責於反訴原告之事由，故反訴原告請求反訴金額以1000萬元為限，其餘金額並主張抵銷。為此，爰依承攬報酬及買賣契約價金請求權，提起反訴。
㈡並反訴聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告1000萬元，及反訴
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告主張系爭工程契約有工程及材料款1000萬元未付，
反訴被告否認，且反訴原告提出之系爭工程結算明細表，係反訴原告片面製作，是反訴被告既無積欠反訴原告工程款等，其請求自屬無據。又系爭契約經反訴被告於94年1 月18日以高雄市新興郵局存證信函第3636號合法解除，反訴原告於系爭契約解除後反訴請求所謂工程款等，自屬無理由。再縱認反訴原告訴之變更合法，亦應依訴之變更時即97年6 月17日為請求時點，亦已罹於時效。
㈡並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
肆、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告與被告慶洋公司於90年3 月16日簽訂系爭契約，由被告
慶洋公司承造原告在高雄縣○○鄉○○段226 、227 、230、231 地號土地上興建之系爭工程，總工程款為3350萬元，並由被告丞億公司、和展公司為連帶保證人。
⒉系爭工程有如高雄市建築師公會95年7 月13日95高建師鑑字
第0288號函所附高雄市建築師公會0000000 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定）所載之瑕疵。
⒊於92年9 月5 日協調會時，兩造約定系爭工程應於93年3 月31日前完工。
⒋就系爭鑑定所載如附表編號②、⑪部分瑕疵，被告不爭執，並同意鑑定之修復費用。
⒌原告就系爭鑑定如附表編號⑥工程瑕疵部分不再主張。
⒍原告委託庚○○（力園工程顧問有限公司負責人）辦理系爭工程之室內傳統式內裝及外觀材料規劃設計事宜。
⒎被告慶洋公司已向原告領取估驗工程款計12,663,000元。
㈡兩造爭執事項：
⒈庚○○就系爭工程是否有權代理原告？即庚○○指示被告慶
洋公司變更部分，效力有無及於原告？⒉系爭工程如附表所示之瑕疵，及未能於93年3 月31日前完工
而遲延給付，是否可歸責於被告慶洋公司？⒊原告主張依系爭契約第30條第1 項第3 款、第4 款、民法第
256 條、第495 條第2 項、第502 條第2 項、第503 條規定，解除系爭契約，有無理由？⒋系爭契約第27條約定之違約金，係屬損害賠償總額之預定或
懲罰性違約金？並原告備位聲明請求之違約金是否過高？⒌原告備位聲明主張依民法第226 條、第227 條、第495 條第
1 項、第497 條第2 項規定，請求損害賠償，有無理由？⒍反訴原告慶洋公司依承攬報酬請求權及買賣契約價金請求權
，反訴請求反訴被告給付已施作而未付工程款（含變更工程部分）計8,218,725 元及已發包製作完成材料計5,178,802元，有無理由？
伍、法院之認定：
一、前揭不爭執事項，業據原告提出系爭契約1 冊、被告慶洋公司93年10月15日台南成功路郵局第2410號存證信函1 份、原告93年12月31日高雄市新興郵局第3170號存證信函1 份暨回執1 紙（本院審卷㈠第23至38頁）、被告慶洋公司94年1 月
6 日慶茄舍字第0106號函1 份、原告94年1 月18日高雄市新興郵局第3636號存證信函1 份暨回執4 紙（本院審卷㈠第39至75頁）、92年9 月5 日系爭工程協調會會議紀錄（本院審卷㈡第93、94頁）、合約書1 紙（本院審卷㈢第174 頁）等為證，並有勘驗筆錄1 份及現場照片40張（見本院審卷㈢第
226 至237 頁）、高雄市建築師公會95年7 月13日95高建師鑑字第0288號函附高雄市建築師公會0000000 號鑑定報告書
1 冊附卷可稽，堪認為真實。
二、庚○○就系爭工程是否有權代理原告？即庚○○指示被告慶洋公司變更部分，效力有無及於原告？㈠查，證人庚○○到庭證稱：系爭工程先由己○○建築師設計
並請領建築執照後，原告找伊幫他們設計建物傳統架構的裝飾，印象中與原告有簽訂僱用契約，約定業務及權限範圍是依據原有核准設計圖來作室內的傳統裝飾設計，但是在施作過程會有所增減及修改，唯一前提是不能影響結構安全。伊提出室內裝飾及結構體的發包文件（含整件工程預算書）給原告，經原告發包，由被告慶洋公司得標承攬，開工之後就結構的部分由己○○建築師去監工，伊則負責裝飾部分的放樣及材料檢驗，而施作過程中需要變更的部分，應經過會議討論並作成決議後，依決議辦理，其餘都是屬於施工中施工不良要求改善，請被告慶洋公司改善到與設計圖相符，另外還有屬於細部修飾的部分，是沒有經過決議，且被告慶洋公司同意就增加的費用願意自行吸收時，就依伊所指示加以細部更動，所以更動後會與原設計圖有些不同，但是不會改變結構。在系爭工程中伊負有階段的監工，但不是每天都到現場，因為伊的酬勞是以到現場或出席會議每次3000元來計算，而伊如在施作現場，施作人員就施作內容就會聽從伊的指示，然於91年9 月中旬起，伊就沒參與系爭工程。當時與原告約定是重點式的監工，合約所載的酬金283,500 元是設計費用，一般慣例既然是委託設計，就會負責後續施作的監工職責，因與原告談好並非全程監工，而是在施作過程中遇有問題，伊就必需到現場解決，所以每次需到現場解決問題時，原告就必須另外支付出席及交通費3000元（見本院審卷㈢
166 至168 頁）等語，又原告確委託庚○○辦理系爭工程之室內傳統式內裝及外觀材料規劃設計事宜，已如前述，且依被告慶洋公司提出之90年5 月3 日系爭工程第二次進度協調會議記錄（見本院審卷㈡第107 、108 頁）第7 點載明：「木構料於打樣後，須先經莊設計師確認方可加工，並由乙方（即被告慶洋公司）負責安排甲方（即原告）人員（含莊設計師）會同前往大陸實地勘查加工狀況」等情互核以觀，足認系爭工程關於內部傳統木構之裝修及相關配合工程，在不影響結構安全之前提下，庚○○係有權代理原告為指示變更設計。據此，庚○○就前開部分既為有權代理，在此範圍內指示被告慶洋公司變更部分，其效力自應及於原告。
㈡次查，證人即系爭工程建築師己○○到庭證陳：系爭工程是
伊設計並聲請核發建造執照，即伊就主體結構施作，庚○○則是由原告委託做內部傳統木構之裝修，但原告並未委託伊做主體結構施作過程之監造。施作過程如有問題時，原告即會同伊、被告慶洋公司及庚○○到場，而就主體結構部分，印象中施作過程並無發生問題，至於有無遲誤，伊不清楚，因整個工程進度伊沒有與被告慶洋公司聯繫，且並未負責監工，至於庚○○是否有在場監工或是階段性監工，伊則不清楚，原則上負責繪製是不負責後續之監工職責，如果要負責後續之監工職責，是要另外付費的，而就室內傳統木構施工有無變更設計及流程如何，伊亦不清楚。聲請核發建造執照前常常開會，與會者有伊、原告及庚○○，因為主體外觀也會關係到傳統外觀裝修，所以會邀請庚○○與會。系爭工程發包施工後，庚○○應該沒有可以任意指示承攬人就結構與木構部分變更設計、變更施作、或是減少施作項目之權責，但是只要原告同意應該可以，施工中有必要變更設計，都是要經過原告同意，並提出書面紀錄，這樣才有憑據，但本件是否確實有依這樣的程序來變更設計施作或減少施作項目，伊不清楚，且室內傳統木構或是傳統外觀之部分不是由伊負責，所以不清楚原告與庚○○間之約定，原告有無授權及授權範圍到哪裡。印象中只要庚○○有到現場或是開會，原告都會發給他3000元之車馬費，伊去現場原告也是一樣發給我3000元之車馬費（見本院審卷㈢第208 至210 頁）等語。據上，並經核前述證人庚○○之證詞以觀，本件原告既委託庚○○為系爭工程室內傳統式內裝及外觀材料規劃設計事宜，且由原告支付費用，委由庚○○前來系爭工程現場監工，堪認庚○○係有權代理原告就系爭工程之內部傳統木構裝修及相關配合工程，為變更工程之指示，即屬有權代理。從而，原告主張僅委託庚○○為系爭工程木構之設計，並未委託庚○○為工程指揮及現場監督，是庚○○所為變更指示，效力不及於原告云云，即屬無據。
三、系爭工程如附表所示之瑕疵，及未能於93年3 月31日前完工而遲延給付，是否可歸責於被告慶洋公司？㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；最高法院48年度台上字第887 號判例意旨可資參照。㈡查，證人庚○○證述：附表編號③的八卦窗及圓窗的飾框，
是另外作成後再裝上去，鑑定結果未施作，是因為工程尚未作到應該加裝飾框的進度，框飾是用石材委由被告慶洋公司在工廠製作完成後，再到現場裝置，這部分並非施作瑕疵，又附表編號③是由伊設計的，42-7發包圖上只有牆體結構的部分，及萬有窗戶與牆體結合的詳細圖，就附表編號③窗戶造型與牆體的施工詳圖，伊尚未繪製，而被告慶洋公司只知道是用石材來作，圖型伊尚未提出，被告慶洋公司施作時只是將框飾的空間作預留，圍牆上面的花窗及表面上的材料都是屬於伊應設計的範圍內。附表編號④也是伊設計範圍，原來是有設計補強柱，被告慶洋公司也有施作，被告慶洋公司在灌圍牆時有埋設補強柱的預留鋼筋，但後來考量日後使用空間及減少柱角的危險性，並認為取消補強柱不會影響圍牆的結構安全，就指示被告慶洋公司不用施作補強柱。附表編號⑤也是伊設計範圍，鑑定現況依原設計圖來看是不可以的，如依原設計圖除需預留鋼筋外，還要有壓樑鋼筋的綁紮，但依照片只可看出有預留鋼筋，沒有依圖示鋼筋綁紮，但附表編號⑤在結構體執行時，就有討論到後續的裝飾行為，因伊等當時已經決定要變更屋瓦的裝飾，原先設計圖的造型材料只是施作線條抿石子，後來經討論變更為屋瓦修飾屋面，所以被告慶洋公司施作之鑑定現況是有符合變更後的施作要求。附表編號⑦是伊設計的，從42-8及42-11 可看出原設計圖是要預留鋼筋，被告慶洋公司在當時確實也有施作，後來是因為伊與林建築師要求在中脊的部分加蓋三層的防水毯，同意被告慶洋公司將預留筋切除，但仍要求在鋪設完防水毯後，被告慶洋公司應再以鋼板焊接鋼筋架設在屋脊上，以維續原有屋脊的受力行為，被告慶洋公司有依原告的要求施作，將預留鋼筋切除，之後系爭工程屋面曾敲除重作加高，並施作成如附表編號⑦的鑑定現況，而沒有預留鋼筋，應該是被告慶洋公司依原先變更後之要求來施作的結果。附表編號⑨是伊設計，原設計圖確實是有設計16個墀頭，但是原告認為整個建築體不要太花俏，要有主、從之分，所以決定在正廳只作2 個，其他的護房就不作，並以一般的修飾行為，故附表編號⑨的鑑定現況被告慶洋公司有依原告變更後的要求來施作。附表編號⑰的部分屬於結構體的部分，不在伊設計範圍。附表編號⑱束隨的作法有二種，一種是清底雕，另一種是透雕，附表編號⑱照片之現狀是伊離開之後才又作的，在伊離開之前，被告慶洋公司是依圖說來作透雕，並已完工，之後變更成如附表編號⑱淺雕的現況，原因伊不清楚。附表編號⑲依圖說42-13 原設計圖確實是倒吊花籃，被告慶洋公司請匠師放樣時就變成蓮花的現況，當時匠師放樣後會經過伊所屬力園公司內部的承辦人員檢查，應該是承辦人員疏忽沒有注意到蓮花的放樣與圖說不符，就讓被告慶洋公司施作。附表編號⑳鑑定結果是指束尾未施作，依圖說是有設計要作，此部分還是要作，有施作整體比較美觀。附表編號㉒之豎材在伊尚未離開之前，已依照圖說施作完成，上面的圖案當時伊等圖說並沒有加以限制，所以當時豎材的圖案是由伊來決定施作，形狀就如被告慶洋公司94年4 月21日附圖39所示，被告慶洋公司並已完工，之後所以改變為鑑定之現況，原因伊不清楚。附表編號㉔依圖說確實有要施作，但是因為結構要變更，當初原告決定要將屋面版樑打掉重灌提高高度，所以伊才指示被告慶洋公司暫時不要作，之後伊就離開了。附表編號㉕部分，被告所提附圖45，原先是放樣成倒吊蓮花，但經實際施作後，卻與放樣有出入，施作成附圖45之形狀，所以伊要求被告慶洋公司改善抽換，要抽換成何形狀，伊還沒有指示時就已經離開，又依圖說應該是要施作倒吊花籃，因為伊公司承辦人員疏忽，沒有發現與圖說不符，所以還是准被告慶洋公司施作成倒吊蓮花，並被告慶洋公司當時的放樣是包起來的倒吊蓮花，與鑑定現況為盛開之倒吊蓮花不符。附表編號㉗就如同附表編號⑱的情形是一樣的，被告慶洋公司在伊離開前有依照圖說施作完成，之後為何變成鑑定現況，因為伊已離開我不清楚。附表編號㉛、㉜傳統的木構建築都是左右對稱，放樣只作一邊的放樣即可，至於鑑定現況會與圖說不符，因為時間已久已經不記得了，又附表編號㉛、㉜被告慶洋公司施作完成時伊還在，原告有看過，但是當時在看時並沒有核對圖說，所以並沒有表示意見，且這一部分也還沒有驗收，而現況的獅座雕核圖案是在大陸施作，伊有到大陸檢查，認為可以了，才在大陸加工完成並送過來組立，當時有無發現與圖說不符，因為時間已久不記得了。被告慶洋公司就如附表編號㉝、㉞、㉟部分，原先有依圖說來施作完成，何以鑑定現況會與被告慶洋公司施作完成的部分不同，伊不清楚，因為伊已經離開，不過應該是第二次重新施作的結果，鑑定現況還有一部分是尚未施作完成。附表編號㊱施作時一定要1:1 來放樣，依圖說爪腳長度是要達第二根木樑（即所謂二通）3 分之1 的寬度，被告慶洋公司施作的鑑定現況較圖說為短，當時放樣是有符合圖說比例，可能是在施作時修得過短所致。附表編號㊲、㊳圖說是有要施作，鑑定現況來看，被告慶洋公司是已經不再施作了。另結構體的部分在伊未離開前進度所算正常，木構的製造及組立也都正常運作，只是施作中有局部的變更，需要被告慶洋公司馬上作處理，所以大致來說都算正常，原告當時也同意被告慶洋公司當時的進度狀況（見本院審卷㈢第168 至17
2 頁、第184 至190 頁）等語。準上而論，附表編號③未施作之瑕疵，係因原告未提出飾框施工詳圖所致，並附表編號④係因庚○○指示被告慶洋公司取消補強柱之施作，且附表編號⑤、⑦、⑨亦依庚○○變更工程之指示而施作。又庚○○係有權代理原告就系爭工程之內部傳統木構裝修及相關配合工程，為變更工程之指示，業如前述。從而，附表編號③、④、⑤、⑦、⑨被告慶洋公司既係依有權代理原告之庚○○指示而施作，此部分自不得視為可歸責於被告慶洋公司之瑕疵。
㈢被告慶洋公司主張訂約時原本沒有金庫的設計，後來原告於
91年5 月27日提出變更設計之確認表，指示要增設金庫門，因增加金庫門，導致樓梯的磚牆無法自地面往上直接砌到一樓天花板頂，必需砌在樓梯的踏步上，因此縮短樓梯的寬度，縮短的寬度就如一塊磚約10公分的寬度云云。惟查，證人己○○證稱：附表編號①樓梯迴轉寬度沒有調整，只是在樓梯迴轉之下方增設一個儲藏室小房間，伊不清楚是否因為這個小房間導致被告慶洋公司施作樓梯迴轉寬度減少，因為增設小房間時，樓梯之主體結構是否已完成，伊不清楚，照圖面來講，樓梯之寬度已經標示很清楚，而且樓梯的牆面從樓梯直接砌上去，而不是從樓底板往上砌上去，當時設計圖上樓梯迴轉寬度是從牆心來計算，樓梯下方所增設之小房間只要依照樓梯之寬度來施作就沒有問題，如果尺寸有誤差，被告慶洋公司應反應，但是當時並沒有聽到被告慶洋公司就寬度部分有何意見，如果被告慶洋公司有依照設計圖之寬度來施作的話，也會因打底粉光及油漆增加厚度導致寬度變窄之合理誤差，合理之誤差多少要另外計算（見本院審卷㈢第21
0 、211 頁）等語。依此，原告雖有變更設計，在樓梯迴轉處增設金庫門，然該變更不及於樓梯寬度，與附表編號①之瑕疵並無關連性。從而，被告慶洋公司主張因原告變更設計增設金庫門，始造成如附表編號⑴之瑕疵云云，自屬無據。㈣依系爭工程契約第7 條後段約定，被告慶洋公司仍應就變更
後的施工品質負完全的責任，是不論系爭工程門廳部分是否有變更設計，而需敲除重作之情事，被告慶洋公司仍應就系爭工程為具備約定品質之義務；準此，附表編號⑧門廳RC構架未密合施工不良之瑕疵，係因可歸責於被告慶洋公司而造成。又被告慶洋公司雖辯稱關於附表編號⑫、⑬、⑮、⑯、
⑱、⑲、⑳、㉑、㉔、㉕、㉗、㉚、㉛、㉜、㉝、㉞、㉟、㊱、㊲、㊳部分，均係依原告指示變更而施作云云；惟查，原告否認有為此部分變更設計之指示，且被告慶洋公司亦未能提出證據證明此部分原告有變更設計之情事，以實其說，是被告慶洋公司辯稱係因原告變更指示，始有該部分與圖說不符之情事云云，尚難採信。再附表編號⑭部分，被告慶洋公司辯稱因系爭工程2 個設計圖有4/42及6/42，並4/42的比例尺是1/200 ，6/42的比例尺是1/60，因未標明尺寸，而被告慶洋公司依慣例以大比例尺即1/60的圖用比例尺來計算施作的距離，所以鑑定出來才會差12公分云云；然系爭工程其餘部分，均係以4/42的比例尺施作，何獨就此部分依6/42設計圖的比例尺計算，是被告慶洋公司所辯上情，亦不足採。就附表編號⑰部分，證人己○○證稱：附表編號⑰部分就一般工程技術，如果牆面沒有打底，其粗糙面直接接結構樑，接觸面一定有縫隙，縫隙會受潮，所以應該會先打底後，再施作天花板，這是就一般人通識會做如此之看法，實際施作上是否一定先打底後才能再做天花板，而屬工程慣例之一種，伊不清楚等語，且依鑑定意見，施工的正常程序是應該將結構樑面與天花板銜接處先施作水泥粉光後，使樑面平滑並且可以防止樑面風化，之後再施作天花板，是被告慶洋公司辯稱此為施工次序認知差異，尚難認被告慶洋公司有何錯誤云云，尚難採信。而附表編號㉒部分，被告慶洋公司均無施作，亦因可歸責於被告慶洋以司之事由所致。另就附表編號㉓、㉖部分，被告慶洋公司辯稱係因原設計圖漏加算天花板的厚度，所以就與實際施工後的高度有6 公分差距云云，惟被告慶洋公司於93年9 月2 日函表示此部分願無償修改，足認被告慶洋公司就此部分認有瑕疵存在，且楹木安裝高程依發包工程圖說13/42 為353.5cm ，現場施作楹木之高程為34
7.5cm 造成楹木銜接圖書室步口之楹木無法插入RC結構樑內，無法完成組裝，是被告慶洋公司辯稱上情，應不足採。
㈤就附表編號⑩部分，依原告92年3 月24日之變更設計圖，該
部分係欲於工程完工驗收後，拆除改種植栽，故無預留鋼筋，並原設計RC地面係為供作殘障坡道，以符合公共建築之法令要求，原告欲在取得使用執照後，拆除坡道改種植栽，有原告之92年3 月24日函暨變更設計圖說、工程變更設計確認表（見本院審卷㈡第149 至152 頁）可按；是被告慶洋公司辯稱：系爭工程施作時未預留鋼筋，係為拆除便利，亦為工程慣例等語，應屬有據。
㈥綜上，系爭工程雖有系爭鑑定所載即如附表之瑕疵，然原告
就附表編號⑥瑕疵部分不再主張，而附表編號③、④、⑤、
⑦、⑨，係因有權代理原告之庚○○指示，及附表編號⑩亦因原告之指示變更，被告慶洋公司始未依施工圖說施工，均如前述，且附表編號㉘、㉙部分並無錯誤或瑕疵，此為兩造所不爭執（見本院審卷㈣第164 頁）；是系爭工程關於附表編號③、④、⑤、⑥、⑦、⑨、⑩、㉘、㉙部分，或非瑕疵、或非可歸責於被告慶洋公司，其餘部分則屬可歸責於被告慶洋公司之瑕疵。
㈦另查，前開附表編號③、④、⑤、⑦、⑨、⑩之變更，僅屬
施作過程中局部變更，並證人庚○○證述：伊離開時，系爭工程結構體部分進度正常，木構的製造及組立也都正常運作等語，足見前開變更並未造成系爭工程延宕之原因。又系爭工程施工圖樣，已於兩造簽訂系爭契約時，經原告提交被告慶洋公司據以施工，有系爭工程契約1 冊可按，是被告慶洋公司辯稱因原告未提供施工圖樣，致其無法據以施工而造成工程延誤云云，自屬無據。況兩造於92年9 月5 日協調會時，已約定系爭工程應於93年3 月31日前完工，且系爭契約第27條已有逾期違約金之約定；是如被告慶洋公司所言，因原告屢屢變更工程設計，造成工期延誤，則被告慶洋公司理應要求另訂完工期間或為其他措施，以保障其自身權益，豈會僅因原告口頭要求變更，未為任何保護處置行為，即依原告請求而為之，致自陷己於不利之地位？從而，系爭工程未能於93年3 月31日前完工而遲延給付，係可歸責於被告慶洋公司。
四、原告主張依系爭契約第30條第1 項第3 款、第4 款、民法第
256 條、第495 條第2 項、第502 條第2 項、第503 條規定，解除系爭契約，有無理由？㈠按「本件係屬建築物之承攬，依民法第494 條規定，其瑕疵
倘不影響建築物之結構或安全，並達須拆除重建之程度，被上訴人不得解除契約」（最高法院86年度台上字第2976號判決要旨參照）。又「按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第
494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用」（最高法院89年度台上字第2506號判決要旨參照）。㈡查，本院依聲請函詢高雄市建築公會系爭鑑定所載之瑕疵，
其程度有無致影響建築物之結構或安全？經高雄市建築公會回函稱：「…附表編號④圍牆施作，須作C10 補強柱鋼筋而未施作。附表編號㉑木構應嵌入牆體而未嵌入。附表編號㉓楹木構件應插入RC結構樑內，而現場施作因施工錯誤而無法插入。附表編號⑫為一樓圖書室及儲藏室之結構體施工錯誤與圖說不符。上述施工錯誤與圖說不符均有影響原設計結構系統。本鑑定報告書所述工程未按圖施工、錯誤、瑕疵及缺失部分，若要改善至與圖說相符應提改善計畫交原設計監造建築師評審其施工安全性及是否符合其設計原意」，有高雄市建築公會97年6 月11日九七高建師鑑字第240 號函（見本院審卷㈣第258 頁）可按；據上，依鑑定機關即高雄市建築公會意見，附表編號④、⑫、㉑、㉓瑕疵雖有『影響原設計結構系統』，然尚無法據以認定確有影響建築物之結構或安全之情事；況附表編號④之瑕疵，係因原告指示變更，並非可歸責於被告慶洋公司，已如前述。又原告亦無法舉證證明系爭工程之瑕疵程度，已影響建築物之結構或安全，並達須拆除重建之程度。從而，原告依民法第495 條第2 項、第49
4 條規定，主張解除系爭契約，將坐落高雄縣○○鄉○○段
226 、227 、230 、231 地號土地上興建未完成之系爭工程全部拆除云云，即屬無據。
㈢按「承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務
，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第502第2 項或第503 條所定情形之一者外，定作人不得解除契約」、「承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平」（最高法院77年度台上字第1961號、82年度台上字第2603號判決要旨參照）。據此，因承攬契約有其特殊性，除有民法第49
4 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有訂定外，定作人原則上僅得終止契約，而不得依一般債務遲延之法則解除契約。從而，原告主張依民法第256 條、第226 條規定解除系爭契約，應屬無據。
㈣「按民法第502 條第1 項有關承攬人不能於約定期限完成工
作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254 條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2 項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第
502 條第1 項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254 條規定之餘地」（最高法院87年度台上字第1779號判決要旨參照）。又按「民法第502 條第2 項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言」（最高法院87年度台上字第
893 號判決要旨參照）。本件系爭契約雖約定應於93年3 月31日前完工，然綜觀系爭契約內容及客觀性質，系爭工程並非須於特定期限完成或交付，否則不能達契約之目的，例如為興建世界大學運動會之運動場，須於該舉辦時間前完成、交付，而有所謂期限利益之行為，即本件並非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素。從而，原告主張依民法第50
2 條第2 項規定，解除系爭工程契約云云，自屬無據。㈤按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於
限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償；民法第503 條定有明文。換言之，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得於『期前』解除契約，又所謂『工作完成後解除契約之原因』，依同法第502 條第2 項規定，乃以工作於特定期限內完成為契約之要素者而言，如非以此為契約之要素，定作人僅得請求減少報酬，不得解除契約。查，原告係於94年1 月18日以高雄市新興郵局第3636號存證信函，向被告慶洋公司為解除系爭契約之意思表示，即於約定完工日期即93年3 月31日後，始為解除契約，並非於『期前』解除契約，且系爭工程客觀性質上，並非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，業如前述，是與『遲延可為工作完成後解除契約之原因』之要件亦不相符合。從而，原告主張依民法第503 條規定，解除系爭工程契約云云，洵屬無據。
㈥系爭契約第30條第1 項第3 款、第4 款雖約定：「乙方（即
被告慶洋公司）如有下列情形之一者，甲方（即原告）得隨時解除本契約……：⑶乙方開工後進度遲緩，作輟無常，其工程進度未依甲方之工程進度表，且落後達百分之10時或中途連續無故停工3 日以上者。⑷乙方已違反本契約所訂條款之一，或顯有偷工減料事實，或發生變故不能履行本契約責任時」。惟查，觀之系爭契約第30條第1 項第3 款，其內容為工作遲延解除契約之約定，類同於民法第502 條第2 項規定之意旨，而系爭工程並非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，詳如前述，是原告自不得再依該條項約定主張解除契約。又檢視系爭契約第30條第1 項第4 款約定內容，係屬概括約款，只要被告慶洋公司有違反系爭契約條款之一，原告即得解除契約，然承攬契約有其特殊性，除有民法第
494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形，即有影響建築物之結構或安全，並達須拆除重建之程度，及期限利益外，原則上僅得終止契約，而非解除契約，否則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，亦非衡平之道，業如前述，是原告自不得依該概括約款解除系爭工程契約。從而，原告主張依系爭契約第30條第1 項第3款、第4 款約定，解除系爭契約云云，亦屬無據。
㈦綜據上述，原告主張依系爭契約第30條第1 項第3 款、第4
款、民法第256 條、第495 條第2 項、第502 條第2 項、第
503 條規定，解除系爭契約，先位聲明請求被告應連帶給付原告40,300,500元，並應將坐落高雄縣○○鄉○○段22 6、
227 、230 、231 地號土地上興建未完成之舍抄樓蘭基金會紀念館及圖書館新建工程全部拆除，均無理由。
五、系爭契約第27條約定之違約金，係屬損害賠償總額之預定或懲罰性違約金？並原告備位聲明請求之違約金是否過高？㈠按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」，最高法院著有62年台上字第1394號判例要旨參照。又按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第25
0 條第2 項規定，視為賠償性違約金」（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。查，依系爭契約第27條約定：「乙方（即被告慶洋公司）倘不依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每逾1 日償付甲方（即原告）工程總價款千分之3 違約金，此項違約金甲方得在乙方所繳之履約保證金以及未領之工程款內逕行兌現扣除之」；此外，兩造並無關於總工期逾期應負其他損害賠償之約定，堪認上開約定係屬損害賠償總額預定之違約金，而非懲罰性質之違約金。又系爭工程約定應於93年3 月31日前完工，至93年12月31日止，已逾期275 日，是原告主張依系爭契約第27條約定，請求逾期違約金，自屬有據。
㈡按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約
定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。次按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字19號判例要旨參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。質言之，依前開判例、判決意旨，無非在強調不得僅以約定違約金額多寡作為認定是否過高之唯一憑據，而是闡明債權人因債務人之違約所受之一切不利益均應歸由債務人負擔，蓋依契約關係，當事人本均有依約履行之義務，此私法自治與契約自由原則之具體實現，設非不然，則當事人可任意遲延或拒絕給付，無疑將對債之履行造成阻力，而妨礙當事人間之意思活動，並所謂可享受之一切利益，自須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形綜合觀察以為酌定標準。
㈢查，法院審酌違約金之約定是否過高時，除應考量一般客觀
事實、社會經濟狀況、債權人實際所受損害外，如債務人已為給付時，亦應列入審酌之基準，且可以誠實信用原則加以檢視，業如前述。本院審酌如附表所示之瑕疵修繕工程費用計2,066,782 元，未施工完成部分所需費用計26,146,277元，有系爭鑑定1 冊可按，扣除系爭工程未給付之工程款20,837,000元（總工程款00000000元－已付工程款00000000元＝00000000元），則原告因被告慶洋公司未依約履行系爭工程之損失計7,376,059 元（0000000 ＋00000000－00000000＝0000000） ，並參酌附表編號③、④、⑤、⑥、⑦、⑨、⑩、㉘、㉙部分，或非瑕疵、或非可歸責於被告慶洋公司，又系爭工程為原告「舍抄樓蘭基金會紀念館及圖書館新建工程」，如有違約，將影響原告既定計畫及所屬社員之利益，對於原告有相當程度之損害，且後續工程可能增加之負擔等一切情狀，認原告備位聲明請求違約金，並依系爭契約約定按逾期日數，每逾1 日償付工程價款千分之3 違約金（即每日100,500 元），而被告已逾275 日，應償付27,637,500 元違約金顯屬過高，應減至1000萬元為適當。
六、原告備位聲明主張依民法第226 條、第227 條、第495 條第
1 項、第497 條第2 項規定，請求損害賠償，有無理由？㈠按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不
適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償；民法第第509 條定有明文。本件被告慶洋公司雖以
93 年10 月15日存證信函第2410號（見本院審卷㈠第23至27頁）終止系爭契約，並以94年1 月6 日慶茄舍字第0106號函（見本院審卷㈠第39至41頁）重申終止契約之意思表示。觀之前開存證信函終止契約理由，係以兩造於93年9 月30日工程協調會討論系爭工程爭點，協調記錄與協調內容不符，並認原告多次變更工程設計及指揮事權不一，致被告慶洋公司耗費人力、時間及無所是從。然如前開說明，於定作人指示不適當，致工作物有不能完成等情事時，承攬人應及時將指示不適當之情事通知定作人，並請求已服務勞務之報酬及墊款之償還，而非終止契約；又縱有所謂協調記錄與協調內容不符或指揮事權不一，被告應請求據實記錄協調內容或留存相關證據，以為保障自身權益，且要求以書面明確指定何人有權代理原告及指示變更情形，以釐清責任，亦不得據以終止契約。準此，被告慶洋公司以前開事由據以終止系爭契約，於法即有未符，自不生終止之效力。
㈡本件因可歸責於被告之事由，致有如附表所示（除附表編號
③、④、⑤、⑥、⑦、⑨、⑩、㉘、㉙）之瑕疵，且系爭工程未能於93年3 月31日前完工而遲延給付，亦因可歸責於被告之事由，均如前述；是原告依系爭契約第30條（應為終止而非解除契約之約定）規定終止契約，並以94年1 月18日以高雄市新興郵局第3636號存證信函為終止契約之意思表示，且經被告於同（18）日收受，故系爭契約業已為原告合法終止。
㈢查，依系爭契約第4 條第1 項（付款方式）約定：「施工進
度依單價分析表內明細已施工項目核算達百分之20以上時得辦理估驗，即支付總工程款百分之18即期支票，共可辦理估驗5 期」，即於系爭工程施工期間，雙方得辦理估驗，並請領已施作部分百分之90工程款，其餘百分之10則為保留款。
而本件既由被告慶洋公司會同原告估驗，經原告確認已施作工程後，始由原告給付估驗工程款計12,663,000元，且依約此僅為已施作工程百分之90工程款，並非全部已施作工程款，是衡情應無溢領之可能。又系爭鑑定雖認系爭工程已施工部分，合於工程契約需求施工及所使用材料（品質）者，其工程費用計11,429,378元，有系爭鑑定附件十二在卷可考；惟系爭鑑定係依據原始工程設計圖說，而為前開工程費用之鑑定意見，並未及於經原告指示之第一次、第二次變更（見本院審卷㈣第14至18頁）工程款部分，且附表編號③、④、
⑤、⑥、⑦、⑨、⑩、㉘、㉙瑕疵，並非應歸責於被告，系爭鑑定亦未將之列入已施工部分款項；是原告依系爭鑑定據以主張被告慶洋公司溢領金額1,233,622 元，應予返還云云，自屬無據。
㈣原告雖主張依民法第226 條、第227 條、第497 條第1 項、
第2 項規定，被告應給付系爭工程未施工完成部分之後續工程費用26,146,277元，及逾期違約金27,637,500元云云。惟查，系爭契約第27條違約金約定係屬損害賠償總額預定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延賠償損害，並本件違約金應酌減以1000萬元為適當，均如前述；據此，原告自不得再以因可歸責於被告之事由，致給付不能及不完全給付所受損害，請求被告給付遲延損害損害26,146,277元，是原告主張被告應賠償後續工程費用26,146,277元云云，即屬無據。又原告得請求逾期違約金數額以1000萬元為適當，逾此數額之請求，即難准許。
七、反訴原告依承攬報酬及買賣契約價金請求權，反訴請求反訴被告給付已施作而未付工程款（含變更工程部分）計8,218,
725 元及已發包製作完成材料計5,178,802 元，有無理由？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；民法第49
0 條、第345 條第1 項分別定有明文。申言之，承攬關係重在勞務之給付，而買賣關係則重在財產權之移轉。又按契約之性質究為買賣或承攬或買賣承攬混合契約，則應解釋當事人之意思表示，通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形，探求當事人之真意綜合判斷，解釋之際固不得拘泥於所用之辭句，惟契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查，依系爭契約第2 條、第3 條分別就工程範圍、工程總價等事項，明文約定被告慶洋公司為原告所應完成之工作，及原告俟工作完成後，應給付於被告慶洋公司之報酬額，而其性質與合建契約中由建商完成一定工作，地主應給予之報酬充作建商買受，尤其分得部分基地之價款，並由地主與建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照之承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」有異。準此，本件系爭契約係以完成一定之工作（結果）為目的，其法律性質應為承攬之法律關係，並非買賣或買賣承攬混合契約關係甚明。從而，反訴原告主張系爭契約屬買賣承攬混合契約，並依買賣契約價金請求權，請求反訴被告給付材料費用計5,178,802元云云，自屬無據。
㈡按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅；
民法第127 條第7 款定有明文。又按「原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判……」，最高法院65年台上字第2183號判例要旨參照；並「按原告如以變更之訴合法為撤回原訴之條件者，於變更之訴合法時，原訴已因條件之成就而不存在，法院應僅就變更之訴為裁判；如變更之訴不合法，則應裁定駁回變更之訴而就原訴為裁判。倘原告為訴之變更，意在撤回原訴，則原訴已因撤回而不存在，法院僅得就變更之訴為裁判」（最高法院82年度台上字第3237號判決意旨參照）。查，反訴原告於95年6 月7 日提起反訴，依民法第507 條及第
509 條規定請求損害賠償（見本院審卷㈡第11、12頁、審卷㈣第203 至211 頁），嗣於97年7 月16日為訴之變更，改依承攬報酬請求權及買賣契約價金請求權（見本院審卷㈣第
263 至265 頁），並該訴之變更為合法，已如前述，揆諸前揭說明，變更前之原訴，業因反訴原告為訴之變更，視同撤回而不存在，是本件應以訴之變更即97年7 月16日為請求行使時，以為計算承攬報酬請求權之時效期間。又查，反訴被告係於94年1 月18 日 以存證信函向反訴原告為終止（解除）系爭契約之意思表示，並反訴原告亦於同（18）日收受該存證信函，亦如前述，是反訴原告就其承攬報酬請求權應於94年1 月19日既得行使，復如前述，承攬報酬請求權之時效期間為2 年，是本件承攬報酬請求權應於96年1 月18日罹於時效，故縱認反訴原告有承攬報酬8,218,725 元，亦已罹於時效。從而，反訴被告主張反訴原告承攬報酬請求權已罹於時效而消滅等語，即屬有據。
八、綜上所述，原告先位聲明依系爭契約第30條第1 項第3 款、第4 款、民法第256 條、第495 條第2 項、第502 條第2 項、第503 條規定解除契約，請求被告應連帶給付原告40,300,500 元 ，及其中6,331,500 元部分自90年10月6 日起，其中4,231,500 元部分自91年4 月12日起，其中2,100,000 元部分自91年2月9 日起，其中27,637,500元部分自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段226 、227 、
2 30、231 地號土地上興建未完成之舍抄樓蘭基金會紀念館及圖書館新建工程全部拆除，為無理由，應予駁回。又原告備位聲明請求被告連帶給付1000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即被告慶洋公司自94年2 月23日起、被告丞億公司、和展公司自94年2 月22日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。再原告兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、又反訴原告依承攬報酬及買賣契約價金請求權，請求反訴被告應給付反訴原告1000萬元，及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
十一、據上結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
民事第六庭 法 官洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
書記官胡美儀附表：
①樓梯迴轉寬度，依發包工程圖說4/42平面標示牆心至中心
線之尺寸各為160cm 及133cm ，故其淨寬應各為136cm 及
128 cm，現場施工尺寸則各為136.5cm 及123cm ，與圖說不符。
②背面牆防火間隔地坪高程，依發包工程圖說3/42為GL+40現場施工尺寸為GL+46.5 ，與圖說不符。
③八掛窗、圓窗之邊框依發包工程圖說7/42立面圖示有飾框，未施作。
④依發包圖說4/42、7/42圍牆施作均應有補強柱之標示，現場施作，未依工程圖說施工。
⑤圍牆RC頂（壓樑）之結構式樣未依發包工程圖說8/42。
⑥門廳、過廊、圖書室之滴水線依發包圖說3/42、8/42自過
廊牆心至水溝邊緣地面為146cm ，現場施工尺寸為178.5c
m ，與圖說不符。⑦全部屋頂脊度於混凝土搗築時未預留鋼筋銜接，脊肚施工有瑕疵。
⑧門廳RC構架未密合施工不良。
⑨依發包工程圖說6/42、7/42、10/42及工程發包數量全部
墀頭施作計有16個，現場施作僅佛堂正面左右兩側位置各
1 個計2 個，餘14個均未施作，如屬尚未施工應預留鋼筋，未按圖施工與圖說不符。
⑩護龍外牆與圍牆之地坪現場尚未施作地坪RC，依發包工程
圖說8/42為鋼筋混凝土地坪，現場未見預留鋼筋與圖說不符。
⑪門廳次間（左右兩側）外牆之鳥踏施工位置較低，造成與中脊重疊，施工錯誤。
⑫圖書室及儲藏室之1F頂，依發包工程圖說22/42 ⑴G13 、
G14 、G9、B10 、B11 梁深尺寸為70CM，現場80CM，⑵b9、b10 、b11 樑深尺寸為60cm，現場為80cm，與圖說不符。
⑬圖書室與儲藏室之隔間牆，依發包工程圖說為20cmRC牆，現場施工為1B磚牆與圖說不符。
⑭佛堂後牆兩側開窗依發包施工圖說4/42，其位置標示應在
圓柱之外側，現場施作位置偏移，窗戶開口位置錯誤（圓柱外緣至牆面154cm ，窗戶開口外緣至牆面166cm 超過圓柱12cm）。
⑮鷹架工程及安全護網勘查時確有拆除。
⑯鷹架工程及安全護網勘查時確有拆除。
⑰過廊牆面結構樑側面尚未打底即施作天花板，施工程序有瑕疵。
⑱依發包工程圖說13/42 ，木構架註2 說明肥束施以淺雕，
束隨透雕，現場束隨木構施作為淺雕，施工雕刻與圖說不符。
⑲木構之垂花雕刻依發包工程圖說13/42 ，一樓左右過棟架
詳圖標示為「倒吊花籃」，現場花施為倒吊蓮花，與圖說不符。
⑳木構之8 ×10×28小楔木發包工程圖說13/42 施作與圖說不符。
㉑木構之螭虎花拱、肥束、倒吊花籃等整組木構與門廳銜接之位置，未崁入結構牆內，施工不良。
㉒依發包圖說13/42之標示木構之豎材未施作。
㉓楹木安裝高程依發包工程圖說13/42 為353.5cm ，現場施
作楹木之高程為347.5cm ，造成楹木銜接圖書室步口之楹木無法插入RC結構樑內，無法完成組裝，施工錯誤。㉔明間鰲魚雀替依發包工程圖說13/42 未施作，與圖說不符。
㉕步口之垂花與圖說樣式不符。
㉖步口楹木未插入RC結構內，現場施作未於RC結構下方，無法完成組裝。
㉗木構之束隨依發包工程圖說13/42 註2 之說明為透雕，現場施作為淺雕與圖說不符。
㉘木構之束隨現場施作透雕（含步口、牌拱、新作）計有8支，與圖說相符。
㉙木構之束隨現場施作透雕（含步口、牌拱、新作）計有8支，與圖說相符。
㉚內廳2 支圓木柱之柱珠，依發包工程圖說13/42 標註為石柱珠22∮*25cm 施工式樣與圖說式樣不符。
㉛步口之斗抱依發包圖說13/42為左架象座、右架麒麟座，現場雕刻左、右均為獅座與圖說不符。
㉜步口之斗抱依發包圖說13/42 為左架象座、右架麒麟座，現場雕刻左、右均為獅座與圖說不符。
㉝步口垂花雕刻圖案與發包工程圖說13/42圖案不符。㉞步口之豎柴（步通雕刻）未依發包工程圖說13/42 之圖案雕刻與圖說不符。
㉟步口之束尾未依發包工程圖說13/42 之圖案雕刻與圖說不符。
㊱現場瓜筒座之爪腳長度，未依工程圖說13/42 有1/2 長抱住步通，施工不良。
㊲瓜筒座上方之雀替依工程圖說13/42 需要8 支雀替，現場只施作2 支，與圖說不符。
㊳瓜筒座上方之雀替依工程圖說13/42 需要8 支雀替，現場只施作2 支，與圖說不符。