臺灣高雄地方法院民事判決 94年度建字第32號原 告 開銘營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃宏綱律師
呂富田律師被 告 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃勇雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰捌拾參萬伍仟貳佰參拾玖元，及自民國九十四年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十七，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰陸拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣柒佰捌拾參萬伍仟貳佰參拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1 項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）24,786,914元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於訴訟審理中，變更該項聲明為：被告應給付原告21,078
,378 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。核其性質，應屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應准許之。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。經查，本件被告法定代理人原為彭振聲，訴訟進行中變更為乙○○，是其法定代理人變更後，業由新任法定代理人依法聲明承受訴訟，其聲明承受訴訟於法核無不合，應予准許，核先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）高雄市『第三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程』（下稱系爭工程），係被告就原於民國77年及81年高雄市第三期及第八期市地重劃區市地開發時埋設但未啟用之舊下水道系統，先行委託美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱傑明公司）完成規劃設計，於89年12月15日公開招標。而被告招標文件之『第三、八期自辦重劃修繕與巷道污水管線工程投標須知補充說明』記載：「…
2.工作內容: （１）管線新增/ 置換明挖施工約29段，長度約1,109 公尺。（２）管線新增/ 置換短管推進約56管段, 長度約2,096 公尺。（３）管線區段翻修（局部損壞）1 管段，長度約66公尺。（４）管線區段翻修（全部損壞）1 管段，長度約66公尺。（５）人孔修繕約49座;新設人孔約52座。二. 施工條件: …本工程管線新增/ 置換之推進施工，管徑300mm 、400mm 、500mm 及600mm 設計係採適用粉土質黏土層、砂質黏土層、疏鬆粉土質細砂及中密粉土質細砂地質（N 值約3-22）之推進機械、圓形工作井及短管（有效長度約1 公尺）推進方式施工及編列施工費（本工程不得採用地箭式推進施工）。…。」。嗣原告依被告所揭露之上揭資訊，計算施工成本及合理利潤以新台幣（下同）47,980,000元得標, 兩造並於90年1 月17日簽定高雄市政府工務局下水道工程處工程採購契約（下稱系爭契約），並約定230 日曆天完工，詎原告自90年4月20日開工後，在上揭工作內容（２）地下短管推進之56管段中，竟有22管段一再遭遇地下障礙物，包括：磚塊、橡膠、垃圾、大型結構物、回填物、大型原木、紡紗製品、基樁、混凝土塊、未爆彈等，原告為排除其中17管段之地下障礙物（計有Bjon11、15、18、19、36、47、48、5
0 、53、55、56、57、79、86、87、92、111 管段），致施工成本增加21,078,369元（包含排除障礙物施工費用：
6,050,253 元、推進設備租金5,613,184 元、公司管銷費等其他費用：5,638,233 元、推進機頭損毀費用：1,907,892元、工期延長損失利潤：865,084 元、營業稅：1,003,723元，原告誤算為21,078,378元，下同），工期展延為
431 日曆天。嗣經查明系爭工程在規劃設計階段，傑明公司在系爭工程基地範圍，初步鑽探計4 孔，其中第B3孔在
4.1 公尺深以內，顯示有混凝土塊等回填物，其餘地層為粉土質細砂、砂質黏土、粉土質黏土等一般性地質，詎被告竟仍按一般性地質進行全段設計，採用地下短管推進工法編列預算，開標前亦未揭露地下障礙物存在之資訊，誤導原告依一般性地質計算施工成本投標，足認被告所作地質調查、設計及指示均有過失，自係因可歸責於被告之事由，違反契約之附隨義務及保護義務，致原告受有上開損害，原告自得依民法第227 條第2 項，請求被告賠償。
（二）又如認被告未揭露初步地質鑽探報告資訊及疏未按地質鑽探所得資料設計，尚不得執為主張被告不完全給付之可歸責事由，但系爭工程發生爭議之短管推進路段，係在地下施工，而異常之地下狀況，非原告投標時所得預見，亦未為被告提供之設計圖說所含括，茲因施工中屢遭地下障礙物，致施工成本劇增，系爭契約成立時之對價關係顯已失衡，如仍照系爭契約給付報酬，無異就原告所增加之21,078,378元費用及展延之201 日曆天工期為無償施作，顯失公平，是原告亦得依民法第227 條之2 情事變更之規定，請求增加給付。
（三）爰依民法第227 條第2 項、第227 條之2 之法律關係，提起本訴，並聲明：被告應給付原告21,078,378元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）被告於89年12月15日公開招標系爭工程，由原告以47,980,000元得標，兩造於90年1 月17日簽訂系爭契約，約定系爭工程應於230 日曆天內完工，嗣原告於92年3 月8 日施工完畢，經被告於92年6 月3 日驗收合格，且被告已給付工程款完畢，並於92年8 月間返還履約保證金4,798,000元及差額保證金10,484,000元，系爭工程原告既已施作完成，足認原告所謂工程遭遇回填廢棄物及廢棄地下結構物，無任何推進機械可以克服，顯與事實不符；又原告主張之Bjon49管段推進過程中牴觸垃圾、混凝土塊、磚塊、建築廢棄物等舊有回填物，惟原告於施工時已向被告反映，被告亦依約辦理會勘並變更設計繼續完成，是於施工期間，原告施工遭遇無法克服之問題，向被告反映時，被告即依約處理解決。而本件原告所請求被告賠償之管段，原告於施工時，並未向被告反映請求協助解決，原告自應本於承攬人之施作義務完成系爭工程，本無權向被告再要求所約定工程款以外之款項，而原告所請求給付各項金額，被告均否認其真正，於施工期間原告未主張該款項，工程現已完工驗收，顯見兩造已履行完畢，原告之主張應無理由。
（二）又按系爭工程投標須知補充說明規定：施工條件：「第1項：本工程係屬連工帶料方式發包，本處所提供工程圖說內之地質資料、測量之結果、工作井擋土結構及措施、彩色電視鏡頭（CCTV）檢視統計等均僅供參考，投標廠商對於本工程設計內容與契約條款均應充分瞭解，並於得標後施工前自行辦理地質調查及CCTV檢視，充分調查工地現況，得標後應負責完成本工程圖說上所有工程，並達成本工程完整之功能，不得因地質條件與本處提供有差異而要求調整合約金額。；第3 項：得標廠商（或簡稱乙方）應於訂約後，依施工規範補充說明之規定，綜合檢討本工程修繕工法、使用材料、機械、人工及因應現場實況及環境保護所需施工管理上必要之事項等後，研提『施工計畫書』，經本處審查核可後，方得施工。對於施工中可能遭遇之一切困難及安全問題，乙方均應自行採取因應及補強措施，其所需費用已分攤於相關項目內；如損及鄰近地上或地下各種建物及設施，乙方亦應負修復、賠償及其他一切法律責任，本處不另給價；第6 項：本工程管線新增置換之推進施工，是適用粉土質黏土層、砂質黏土層、疏鬆粉土質細砂及中密粉土質細砂地質之推進機械、圓型工作井及短管推進方式施工及編列施工費，因本污水管線工程部分地段在排水箱涵、地下管線及其他地下設施底下施工，得標廠商得依地質及施工條件，選用適當機具，於提送之『施工計畫書』內詳述，經本處核可後據以施工。惟無論採用何種工法，皆須確保施工安全，且不得要求增加工程費及延長工期，而其工程施工成敗亦悉由乙方（即原告）自行負責。第7 項：本工程施工工期採『短管推進工法』至少參套；『區段翻修工法』及『明挖工法』乙套同時施工之情況加以核算，乙方（即原告）應確實依合約工期完成施工，惟施工中倘遇障礙物或其他影響施工因素，經有關單位會勘屬實者，其停工工期則依規定程序辦理。而施工所使用之機械零件或施工方式，倘涉及專利權者，其有關一切責任及費用概由乙方自行負責解決。」，是從上觀之，原告得依地質及施工條件，選用適當機具，於提送之施工計畫書內詳述，經被告核可後據以施工，惟不論採用何種工法，均不得要求增加工程費及延長工期，施工成敗由原告自行負責，又推進方式施工之一次工法有很多種（例如常採用之方式：泥水加壓式、泥土加壓式），而查地箭式推進施工係屬二次工法，然因二次工法施工作業之止水性較差，易導致湧沙湧水致使路面下陷，故本件系爭工程為考量品質管控及工安乃特別註明不得採取地箭式推進施工，此為參與投標廠商於投標前均瞭解，自不能謂有該註記，即牽強附會指被告有限定承攬廠商選用推進機械及施工方法，且上開地質調查僅係供投標廠商參考之用，非係被告指示投標廠商一定須依該內容辦理，此觀第6 項後段接續記載即明，被告將上開內容對外公示公開，所有參與本件系爭工程投標之廠商及原告均明確知悉內容後參與投標，原告既明知該內容而參與系爭工程投標進而承攬，被告並無強迫原告投標，顯見被告就該設計、指示並無不當或有過失之情事，另原告施工計畫內所附地質鑽探工作報告書內所載明選擇鑽孔12處，鑽測結果之地質，其中鑽探編號A-6 、A-7 、A-8 部分鑽孔資料回填層厚達3.5 公尺至5.8 公尺並有如原告所述混凝土塊、磚石等，顯見原告於施作短管推進工作項前已知地下狀況，原告自應選用適當可排除該等地下障礙物之機具進行施作，又傑明公司曾於協調會要求原告依地質鑽探結果分析研判後，採用適當掘進機，且被告所擬系爭工程『投標須知補充說明』或其他施工條件，經行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書，認定尚符合承攬契約之精神，亦證明被告之設計、指示無不當，原告因未查明地質差異分析及研判，選用適當機具或破碎性推進機械而所增加施工成本、利潤喪失等，自不可歸責於被告，原告主張被告有不完全給付云云，顯無理由。
（三）況短管推進遭遇「回填廢棄物及廢棄之地下構造物」時，實應由原告負責排除，因系爭工程編列有「工地現況調查、地質鑽探及試驗費」之工程項目，系爭工程地質之鑽探及試驗分析，係原告應施作之工作項目，且兩造工程合約規定，原告應鑽探12孔以上瞭解地質狀況，查明地下有無影響施工之地下回填廢棄物及廢棄地下結構物，選用適當推進機具進行施工，系爭工程之設計監造單位傑明公司亦曾於協調會說明應採用適當掘進機，已如前述，若未查明回填廢棄物及廢棄地下結構物造成之損害，應由原告自負其責，且系爭工程業經被告驗收完畢，顯見被告並未違反兩造系爭契約之約定，被告並無不完全給付之情事。
（四）再系爭契約已約定工期延長時，原告不得請求契約規定以外之費用，系爭工程契約所附施工說明書總則第17條第1項約定：「凡工程用地、水權、拆遷建築物、遷移電力電訊或給水等設備、遷移墳墓、設計變更或其他不可歸責於承攬廠商之事由致影響部分或整個工程進行時，其未受影響部分之工程，承攬廠商應繼續施工不得要求全面停工，但受影響部分得按實際情形核予免計工作天或予核定延限若干天完成，惟承攬廠商仍應於該等原因消失後全力趕辦，不得提出契約規定外之其他要求。」，足證延長工期之期間，縱原告有增加費用，原告仍不得請求契約規定以外之費用。
（五）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：兩造不爭執事項：
（一）被告於89年12月15日公開招標「第三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程」（即系爭工程），由原告以4,79
8 萬元得標，兩造於90年1 月17日簽訂「高雄市政府工務局下水道工程處工程採購契約」（即系爭契約），約定系爭工程應於230 日曆天內完工，嗣原告於92年3 月8 日施工完成，經被告於92年6 月3 日驗收合格。被告已給付工程款完畢，並於92年8 月間返還履約保證金4,798,000 元及差額保證金10,484,000元。
（二）原告自90年4 月20日開工後，經被告准予展延工期為431日曆天，其中於施作短管推進工作遭遇地下障礙物，而准予延展工期119 曆天。
（三）系爭契約屬承攬契約。
（四）系爭契約第24條第6 項約定：系爭工程使用土地之地下物清除，除契約另有規定外，由被告負責處理。
（五）系爭工程投標須知補充說明規定：施工條件第1 項：被告提供工程圖說內之地質資料、測量結果等僅供參考，得標廠商應於得標後施工前自行辦理地質調查及CCTV檢視，充分調查工地現況，不得因地質條件與被告提供有差異而要求調整合約金額；第3 項：施工中遭遇一切困難及安全問題，原告應自行採取因應及補強措施，其所需費用已分攤於各項目內；第6 項：系爭工程管線新增置換之推進施工，是適用粉土質黏土層、砂質黏土層、疏鬆粉土質細砂及中密粉土質細砂地質之推進機械、圓形工作井及短管推進方式施工及編列施工費，原告得依地質及施工條件，選用適當機具，於提送之施工計畫書內詳述，經被告核可後據以施工。惟不論採用何種工法，均不得要求增加工程費及延長工期，施工成敗由原告自行負責。
（六）依系爭工程之施工規範補充說明1.3 施工計畫書第1 項規定：原告應於開工後45曆天內完成既設管線CCTV檢視、地形及人孔管底高程測量、地質鑽探調查及「施工計畫書」；第7 項規定：「施工計畫書」內應包括地質調查，原告除參考被告所提供之地質資料外，施工前須對管線置換施工部分進行土壤鑽探及取樣；第1 章第1.6 節規定：如施工範圍內有地下埋設物或其他原有構造物，原告於施工前應再詳細調查或試挖，如有溝渠、電力、電信、瓦斯、石油等管線需遷移者，被告將於施工前邀集各管線單位會勘，協商辦理遷移或保護事宜。原告施工發現管線牴觸時，應停工並通知被告至現場會勘解決，其遷移管線費用由被告及管線單位分攤，惟如原告有過失致生損害時，應由原告負責修復或賠償。第3 章第3.2.3 工作井第6 點規定：
原告推進施工時，如遇障礙物或其他問題無法克服時，得經被告同意增設工作井，其所增加費用不另給價，由原告自行負擔。
（七）被告有編列「工地現況調查、地質鑽探及試驗費」之工程項目，合約價格為705,536 元，且原告得標後曾進行地質鑽探。
（八）被告與系爭工程之設計監造單位傑明公司曾於90年1 月11日開協調會，傑明公司提出之書面資料中之第12項載明承包商應依地質鑽探結果分析研判後，採用適當掘進機。
（九）原告曾於施工區域鑽測12個探測點。
（十）原告於短管推進期間，56管段中有21管段（除原告所指之BJON18管線外）遭遇地下障礙物，本件原告僅請求其中17管段。
兩造爭執事項：
（一）被告招標時，有無揭露其委託規劃設計之傑明公司，就系爭工程基地實施地質鑽探之資訊？
（二）被告委託其設計人傑明公司於設計階段在系爭工程基地範圍內，初步鑽探計4 孔，其中第B3孔在4.1 公尺深以內，顯示有混凝土塊等回填物，其餘地層為粉土質細砂、砂質黏土、粉土質黏土等一般性地層，但仍在招標文件即第三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程投標須知補充說明中載明：「施工條件：....6.本工程管線新增/ 置換之推進施工，管徑300MM 、400MM 、500MM 及600MM 設計採適用粉土質黏土層、砂質黏土層、疏鬆粉土質細砂地質（N 值約3-22）之推進機械、圓形工作井及短管推進方式施工及編列施工費。」，有無不當？
（三）若被告於招標時，有未揭露地質鑽探資訊及未按地質鑽探結果設計施工條件之過失，是否構成民法第227 條第2 項之不完全給付？原告請求賠償金額21,078,378元是否有理由？
（四）又若被告於招標時，未揭露地質鑽探資訊及未按地質鑽探結果設計施工條件尚不構成不完全給付，原告可否依民法第227 條之2 情事變更之規定，請求增加給付？原告請求增加之金額21,078,378元是否有理由？
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張其承攬被告所發包之「第三、八期自○○○區○○○巷道污水管線工程」，雙方於90年1 月17日訂立工程契約等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出且為被告不爭執其真正之工程契約書影本在卷可參（見本院卷一第8 至13頁），則原告上開主張自堪信為真實。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。查本件原告與被告所簽訂之系爭契約之主要內容，多係就工程之工期如何計算、施工期間應如何管理，及監工、品管等事項加以規範，顯見系爭契約乃約定由原告為被告完成一定之工作，而由被告給付一定之報酬，足見系爭契約之性質應為承攬，且兩造就此亦不爭執，是系爭契約為承攬契約，洵堪認定。至原告主張依民法第227 條第
2 項、第227 條之2 之規定，請求被告負損害賠償責任部分，被告雖稱依民法第514 條第2 項之規定，其消滅時效應為1 年云云，然上開條文所謂「承攬人之損害賠償請求權」，應係指同法第506 條第3 項、第507 條第2 項、第
509 條、第511 條等之損害賠償請求權，而本件原告並非基於該等條文所定之損害賠償請求權而為請求，且核諸原告依第227 條第2 項、第227 條之2 之規定所主張之請求權，均未於民法債篇各論之承攬章節中另為特別規定，自不屬於民法第514 條第2 項所指之損害賠償請求權，而無該條項短期消滅時效之適用。是以，原告主張該部分請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，應屬可採。
（二）依本件系爭工程之投標須知補充說明第二大點施工條件第
1 點：「本工程係屬連工帶料發包，本處（即被告）所提供工程圖說內之地質資料、測量之結果、工作井擋土結構及措施、彩色電視鏡頭檢視設計等，均僅供參考，投標廠商對於本工程設計內容與契約條款均應充分了解，並於得標後施工前自行辦理地質調查及CCTV檢視，充分調查工地現況，得標後應負責完成本工程圖說上所有工程，並達成工程完整之功能，不得因地質條件與本處提供有差異而要求調整合約金額。」；又依系爭工程施工規範補充說明第二章：施工計畫書（1 ）工程概要「地質調查及試驗報告」：「承包商除參考本工程所提供之地質資料外，施工前乙方必須對管線置換施工部份進行土壤鑽探及取樣，鑽孔位置以每隔250 公尺至300 公尺一孔…鑽孔數量至少12孔，鑽孔深度至少須達設計管底高程下5 公尺，並視實際需要增加鑽孔數及鑽探深度…」，足認就系爭工程承攬人即原告應盡地質調查工作責任，而非全僅由定作人即被告負擔地質調查工作責任，此有兩造不爭執其真正之投標須知補充說明（見本院卷一第14至16頁）、施工規範補充說明（見本院卷一第116 至118 頁）在卷可參。蓋因定作人在設計階段之地質調查工作，主要係為瞭解工地之地質及地下障礙物之狀況，作為編列合理預算之參考；承攬人之補充地質調查，除作為驗證定作人提供之地質情況是否與現地相符外，就作為一個施工者而言，更須藉由補充地質調查發現地層之差異性及地下障礙物存在之情況，作為選擇工法以及選擇與設計施工機具之重要參據，故此自應為兩造所均需負擔之責任。再本件被告委託其設計人傑明公司，於設計階段在系爭工程基地範圍內，初步鑽探計4 孔，其中第B3孔在約4.1 公尺深以內，顯示有混凝土塊等回填物，其餘地層為粉土質細砂、砂質黏上、粉土質黏土等一般性地層，原告在施工前補充地質鑽探共計鑽12孔，除粉土質細砂、砂質黏土、粉土質黏土等一般性地層外，在A1、A6、A7、A8等孔，分別發現地表下有3.5 ，3.5 、5.8、4.7 、3.5 公尺不等深度出現磚塊、雜物等回填物，此為兩造所不爭執之事實，而按照建築技術規則對於建築基地，有每600 平方公尺至少需鑽探一孔之規定。然而對於線形分佈，非屬建築之下水道工程，並無相關規範之規定。本件被告共鑽探4 孔，並無不符相關法規規定之問題。
原告共計鑽12孔，亦符合本案施工規範補充說明最低之要求。如果純粹以滿足法規規定、契約要求而言，兩者鑽探孔數皆無不當之處，此業經本院送請行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定明確，有行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱系爭鑑定書）在卷可佐（參本院卷二第
198 至214 頁），從而，本件兩造均有盡基本之地質調查責任，應堪認定。
（三）再依系爭契約第二十四條，第六款：「本工程使用的土地: 由甲方（即被告，下同）於開工前提供，其地界由甲方指定，該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責」，其地上( 下) 物的清除，除契約另有規定外，亦由甲方負責處理」；投標須知補充說明二、施工絛件，第三條：「…對於施工中可能遭遇之一切困難及安全問題，乙方（即原告，下同）均應自行採取因應及補強措施，其所需費用已分攤於相關項目內…」、第六條：「系爭工程管線新增\置換之推進施工，…係採適用粉土質黏土層、砂質黏土層、疏鬆粉土質細砂及中密粉土質細砂地質之推進機械、圓形工作井及短管推進方式施工及編列施工費( 本工程不得採用地箭式推進施工) …得標廠商得依地質及施工絛件，選用適當機具，於提送之「施工計畫書」內詳述，經本處核可後據以施工。惟無論採用何種工法，皆須確保施工安全，且不得要求增加工程費及延長工期，而其工程施工成敗亦悉由乙方自行負責」；施工規範補充說明(1) 第一章，1.6 障礙物遷移，1.：「本工程範圍內有關地下埋設物及其他原有構造物，乙方於施工前應再詳細調查或試挖、接近管線位置以手挖為原則，如有溝渠、電力、電信、瓦斯及石油等管線，凡妨礙施工而須遷移者，甲方將於施工前邀集各管線單位舉行會勘，協商辦理遷移或保護事宜，倘於施工後發覺有管線牴觸時，乙方應立即停工，加以保護並通知甲方至現場會勘解決，其所需之遷移費用由甲方及牴觸之管線單位依規定分攤。惟如因乙方之過失致發生損害時，應由乙方修復或賠償」、第三章，3.2 管線置換，3.2.1 一般說明，1.：「本工程推進施工使用之機械，乙方應依地質情況與施工條件，並考慮外壓，推進能力，地質變化等因素，且須有更安全、高效率之構造與設備，委由對此項機械附有製造經驗、實績且設備完善之製造廠商，進行設計及製造工作，本工程推進不得用採用地箭式推進工法」、第三章，3.2 管線置換，3.2.3 工作井，6.：「乙方於推進施工時如因遭遇障礙或其他問題無法克服時，得經甲方同意後，在適當之地點增設工作井，其所增加之費用不另給價，悉數由乙方自行負擔。」、第三章，
3.4 障礙物去除，3.4. 1一般說明，2.：「障礙物去除係以遙控機械設備清除為原則，若遇特殊狀況應先經工程司核可後，採局部開挖方式進行障礙物去除者，以明挖工法單價實做數量計價，開挖長度以明挖置換管段總長度加2公尺「按實做開挖長度計價。」，綜上，系爭契約既為承攬契約，則原告於工作完成之前，自應負擔工作中之風險，以及工作成敗之責任，被告所負之責任，則為提供合理的報酬作為對價，以及盡契約規定之協力義務，是依上開相關規範之之規定，從施工中探查工地質變異性之補充地質調查開始、以及後續的地下障礙物之處理、根據地質狀況選用合適施工機具等工作，在雙方約定之承攬契約總價內，明確規定為原告之責任，應為合理，惟如被告本身在發包前所當作之地質調查和地下障礙物的調查工作未臻詳盡，致應當編列的地下大型障礙物等處理費用漏編，直至施工階段才發現，此即應為被告原應負之責任。
（四）本件原告主張系爭工程施工期間遭遇有磚塊、橡膠、垃圾、大型結構物、回填物、大型原木、紡紗製品、基樁、混凝土塊、未爆彈等障礙物，依上開規範及系爭鑑定書意見可分為四大類：第一類為磚塊、橡膠、垃圾、回填物、紡紗製品、混凝土塊等，屬於人工回填或廢棄物，在地質鑽探過程中曾已發現磚塊、混凝土塊等人工回填物，即可預期尚有其他雜物存在之可能，原告理當注意選用適當機具，如欲強行通過此地層，卻採用無法克服此類障礙物之機具，造成之施工時程延滯或機具損失，即有機具選用之失誤。況依被告所提供之地質調查資料，與原告自行調查者相符合，並未有不實之處，已能顯示系爭工程基地地表下至少4.1 公尺之內有可能存在人工回填物，在此深度以內之推管都有可能遭遇此種障礙物，原告為有經驗之營造公司，自應於投標時就擬好處理方案並計算成本，故對由於此種第一類障礙物屬可預見者，所產生之費用增加，應屬承攬風險，應由原告自行承擔；第二類為地下管線，承攬人應事先調查其存在位置。至於其實際位置偏差，或未有登錄之廢棄管線，於都市施工屢見不鮮，為正常之地下工程施工中之風險，是因此而造成之施工時程延滯或機具損失，係屬原告地下管線調查不確實之問題，非屬機具選用疏失之問題。故原告施工中遭遇此類障礙物，因為地下管線之遷移問題，屬於被告之責任。如於施工階段尚未能遷移，因此造成原告之工程延宕或變更設計，所增加費用應由被告負擔。但如為廢棄的地下管線處理，應視為地下工程施工中之一般風險，理當由原告自行承擔；第三類為大型原木、未爆彈等，係偶然存在沖積土層地盤內，為定作人和承攬人雙方事前都不能得知。雖不常見，亦非僅見，亦只應視為正常之地下工程施工中之風險，因此造成之施工時程延滯或機具損失，僅能以施工中之風險看待，屬於類似天災之偶發性施工風險，按一般工程實務上之處理方式，被告亦僅能根據過去實際施工成本的長期統計資料編列預算，將風險費用分攤於進尺費中，不另編列處理費用。經檢視本案原告契約價金之「短管推進管線工程」分項工作為13,757,024元，較定作人預估之底價23,398,410元低出甚多，顯示被告確實已考量下水道施工可能遭遇上開種種偶發性之施工風險，而編列有合理之預算。任何投標人在投標時皆面臨該同一風險狀況，應自行評估風險定其承攬底價。原告不宜忽視風險用低價搶標，再於得標後要求被告另行編列增加風險處理費用；第四類為人造物之大型結構物和基樁，則並非正常存在地下，也非一般之推進施工機具所能克服，此係由人為造成，並非地質上自然之現象，必須特別處理，處理起來費用也較高，此等之障礙物排除費用，應由被告負擔其費用。
（五）按工作之完成，有時須定作人之協力，始能完成者，如定作人不為協力，承攬人勢難完成工作。由契約之主要目的及其經濟價值來觀察。定作人不為工作協力，承攬人為不可歸責，承攬人並不成立債務不履行責任，定作人無法享有工作物完成之經濟價值，而承攬人也無法獲得報酬利潤，而契約之主要目的則無由實現；而法規範之意旨，應該是積極的成就契約之主要目的之實現，定作人一旦簽署承攬契約，而工作之完成，須定作人之協力，始能完成者，由契約之主要目的及其經濟價值來觀察，定作人之協力，就是一種定作人之義務，一旦定作人（被告）義務違反，原告依民法第227 條（不完全給付）之規定，自得請求被告賠償損害，應屬可採。至於，有無情事變更原則者，本件法律上之爭執，已經可以認定本件被告有未履行其協力義務，而為可以歸責於被告事由之處，原告可以對被告主張給付不完全而要求損害賠償。既已屬可以歸責於被告之事由，自無再審酌如果不可歸責被告，本件工程有無民法第227 條之2 「情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」之必要，敘此說明。
（六）綜上，依上所述及系爭鑑定意見，系爭工程中之既有地下結構物及混凝土牆排除障礙（Bjon50管線），牴觸電信與電力管線辦理變更設計（Bjon62管線），牴觸既有地下結構物（Bjon86、87管線），牴觸台電電塔反循環基樁（Bjon99管線），牴觸舊有河床護岸（Bjon111 管線）部分，原告主張給付不完全而要求損害賠償，為有理由。而原告主張此部分之障礙物排除施工費用為1,981,789 元（元以下四捨五入）、推進機械設備租金延誤費用為4,104,000元、管銷人事、堆置場租賃、雜支等其他費用為1,749,45
0 元，並提出相關費用總表、單價分析表、統一發票、薪津表、租賃合約書等為證，原告此部分損害，尚堪認定。此部分原告之主張為有理由。至原告另請求此部分管段之包商利潤391,762 元、營業稅411,350 元部分，本院認如是工程款之增加（如工程之追加）必然衍生包商利潤及營業稅，但如為損害賠償則不同。原告既主張基於民法第22
7 條第2 項「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」而為請求，所衍生之「損害賠償」，是彌補損失的一環，而不是工程款的一部分，更不是工程利潤增加的一部分，因為是「損害之彌補」，所以無關於「利潤」，也無關於「營業」，自不會發生「稅費」，從而，原告此部分之主張為無理由。
五、從而，原告提起本件訴訟，請求被告應給付7,835,239 元（1,981,789+4,104,000 + 1,749,450 ），及自起訴狀繕本送達之翌日即94年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無可採，自應予以駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 何悅芳法 官 林意芳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 劉國偉