臺灣高雄地方法院民事判決 94年度建字第58號
原 告 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 告 肯達營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡賜欽律師
李育任律師許龍升律師上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國97年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰肆拾捌萬貳仟玖佰伍拾柒元及自民國九十四年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾玖萬伍仟元供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣肆佰肆拾捌萬貳仟玖佰伍拾柒元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國85年11月11日承攬原告「台20線128k+200隧道新建工程」 (下稱系爭工程)， 依兩造合約約定完工日期為86年11月10日，惟因玉山國家公園管理處要求辦理環境影響評估及水工保持計畫、林務局請求辦理用地租用及障礙求償等，颱風與辦理變更設計等因素共展延工期920 日曆天，竣工日期調整為89年4 月18日，然被告實際完工日為90年7 月9 日，逾期447 天，原告得依工程契約定，向被告請求下列款項：
①依兩造工程合約第16條第2 項約定，以系爭工程結算金額新
台幣 (下同)65,870,526 元，每日逾期罰款以1%計算為54,871元，逾期罰款共為29,444,337元。
②系爭工程合約附件第17條第2 、3 項約定被告應給付原告鋼
筋下腳料25,905元、施工標誌下腳料16,895元，合計42,800元。
③系爭工程合約附件公路工程施工說明書第壹章第6.3 條約定，被告應退還溢領鋼筋材料859,796 元。
④因被告施作之瀝青混凝土經級配及部分不合標準、襯砌混凝
土亦有部分路段抗壓強度檢驗不合格，應依系爭工程合約附件說明書第貳章第2.08節第17.1、17.2條約定分別減價扣款37,418元、54,934元，合計92,352元。㈡以上①至④項合計款項為30,439,285元 (原告本請求31,427
,343 元 ，因審理中保固期間屆滿，而於97年4 月1 日具狀撤回保固金988,058 元部分之請求)， 扣除原告已另請求訴外人給付之履約保證金2,016,000 元後，被告應給付原告之上開逾期罰款等款項合計為28,423,285元。另本件結算工程款為65,870,526元，被告已領取工程款62,577,000元，原告尚未給付之工程尾款3,293,526 元。兩者扣抵後，被告尚應給付原告25,129,759元 (計算式28,423,285-3,293,526=25,129,759 )。
㈢再者，因兩造曾就被告承攬「186 線仁武大樹間30k+547~32
k+800 路基路面拓寬工程」提起訴訟，經台灣屏東地方法院92年重訴字第3 號民事判決，判命原告三工處應給付工程款
42 4,859元及法定利息38,936元，合計463,795 元，原告已於93年11月26日以之與本件債權向被告為抵銷之意思表示，則原告本件請求於抵銷上開款項後，得請求之金額為24,665,964 元 (25,129,759 -463,795=24,665,964)。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告24,665,964元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程被告係於90年7 月9 日完工之事實不爭執，惟原告
就違約罰款、溢領材料費、減價扣款部分之請求，應認均屬定作人之損害賠償請求，應適用民法第514 條規定，其時效自91年9 月25日起算1 年，原告遲至94年7 月提起本件訴訟，均已罹於時效。
㈡縱未罹於時效，如承攬人就工程遲延不可歸責時，依民法第
502 條反面解釋及同法230 條規定，自不負賠償責任，而依系爭工程合約第6 條第4 項約定延長工期由原告或其上級機關片面決定屬定型化契約，工程進中如有不可歸責於被告之事由或不可抗力，原告片面決定工期延展日數，對被告有違誠信原則，顯失公平，依消費者保護法第12條第1 項規定應屬無效；原告於本件工程進行以因辦理環境影響評估、辦理用原租用及障礙木求償及變更設計等因素，准被告展延工期
920 日，調整竣工日為89年4 月18日，而認被告逾期447 天，惟不可歸責予被告之日數應為1321天，再加未計之雨季展延之81天，被告並無逾期，原告請求逾期罰款亦無理由；又縱原告得請求逾期罰款，惟原告請求之罰款已佔結算工程近1/2 ，應屬過高，因系爭工程近天池、啞口處地理位置偏遠，且地質環境氣候條件亦非良好，被告仍堅持完工屬難能可貴，又原告未證明遲延完工對其有何不便或因而遭受具體重大損害或人力物力等經濟上支出，又系爭工程非營利，縱如期完工亦無其他商業利益可期，原告之請求應予酌減。又被告對公程會鑑定報告認定被告逾期142天部分，無意見。㈢系爭工程因環境影響評估等因素展延工期達920 天，為原約
定工期3 倍之多，被告縱在待工期間或動工期間仍需投入工程保險費及管理費，自得依民事訴訟法第397 條第1 項，民法第227 條之2 第1 項規定請求增加給付；被告依系爭工程估價詳細價目單項次第58項保險費，以預定完工330 日曆天1,200,000 元，每日曆天為3,636 元、另59項包商利稅及管理費以預定完工330 日曆天5,478,260 元，每日曆天為16,6
00.78 元；共展期920 日曆天，得請求之增加給付為15,276,556 元{(3,636+16,601)×920=15,276,556} ；如認被告應給付逾期違約罰款，被告得請求本項增加給付，自得與原告之請求抵銷。
㈣如認原告請求未罰於時效，被告對應給付溢領材料費859,796元及減價扣款92,352元部分，不爭執。
㈤對原告以另件工程款合計463,795 元所為抵銷，被告無意見。
㈥並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：不爭執事項：
㈠被告於85年11月11日向原告承攬「台20線128Ｋ+200隧道新
建工程」，工程於90年7 月9 日完工，91年9 月24日驗收完畢。
㈡系爭工程之結算金額65,870,526元，工程合約約定每日逾期罰款為65,871元。
㈢如原告請求未罹於時效時，被告應給付下腳料扣款42,800元
、溢領材料費859,796 元及減價扣款92,352元 (被告就下腳料扣款42,800元部分不爭執亦不做時效抗辯，94年9 月6 日言詞辯論筆錄，卷75頁)。
㈣原告已給付工程款62,577,000元，尚有尾款3,293,526 元未為給付，約定之工程保固金為988,058 元。
㈤原告核准因非可歸責於被告而展期之工程日數為920 日曆天。
㈥兩造曾就被告承攬「186 線仁武大樹間30k+547~32 k+800路
基路面拓寬工程」提起訴訟，經台灣屏東地方法院92年重訴字第3 號民事判決，判命原告三工處應給付工程款424,859元及法定利息38,936元，合計463,795 元，原告已於93年11月26日以之與本件債權向被告為抵銷之意思表示，上開抵銷之意思表示並已送達被告。
兩造爭執事項：
㈠原告關於工程逾期罰款、溢領材料費、減價扣款之請求是否
均已罹於一年之短期時效？㈡被告施作系爭工程有無逾期？被告應依兩造合約第16條第2
項給付逾期罰款之日數為幾日？㈢原告得向被告請求逾期罰款金，是否過高？被告抗辯應依民
法第252 條規定酌減，有無理由？應酌減若干為合理？㈣被告另以本件工程合於民法第227條之2第1項、民事訴訟法
第397條規定，得請求原告增加給付工程款，有無理由？如有理由，增加若干工程款為合理？被告並以之主張與原告之請求為抵銷，有無理由？
五、原告關於工程逾期罰款、溢領材料費、減價扣款之請求是否均已罹於一年之短期時效？㈠按民法第514 條第1 項有關定作人損害賠償請求權因1 年間
不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495 條第1 項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502 條、第503 條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權；本件原告請求工程逾期罰款，係依系爭工程合約第16條第2 項就因被告遲延完工所生約定損害賠償之請求、請求之溢領材料費則為依工程合約附件公路工程施工說明書第壹章第6.3 條約定請求退還被告溢領之鋼筋材料費，兩者均非因被告施作工程有瑕疵所生損害賠償甚明，自無上開民法第514 條第1 項1 年短期時效之適用，被告此部分抗辯並無理由。
㈡原告請求之減價扣款係因被告施作之瀝青混凝土經級配及部
分不合標準、襯砌混凝土亦有部分路段抗壓強度檢驗不合格，而依系爭工程合約附件說明書第貳章第2.08節第17.1、17.2 條約定，由原告主張分別減價扣款37,418元、54,934元合計92,352元之事實，為兩造所不爭執，則上開款項確因被告施作工程過程中施工未達約定標準所生損害賠償請求權僅係約定得由原告予以減價扣款方式處理，自仍屬工作瑕疵所生之損害賠償，合於民法第514 條短期時效之規定，而上開請求權最遲於91年9 月24日驗收完畢時，原告即得為請求，惟原告遲至94年7 月15日始提起訴訟並繫屬本院，亦有本院收狀章可參，被告為原告請求權已罹於時效之抗辯，即有理由，是原告就此部分款項已罹於時效而不得再為請求。
六、被告施作系爭工程有無逾期？被告應依兩造合約第16條第2項給付逾期罰款之日數為幾日？系爭工程原定85年11月16日開工、86年10月11日完工，工期
330 天，而實際竣工日為90年7 月9 日，其中原告核准展延工期為920 天等事實，業據原告提工程合約、工程期限變更報告、營繕工程結算驗收證明書等為證，且為被告所不爭執應可認為真實；惟被告則以應展延之日數為1307天等為抗辯；而本件就被告施作展延日數，兩造認定日數差數原因及何者主張為有理由等，其中有無不可歸責而應扣除計算工期日數等事項，經送行政院公共工程委員會鑑定結果以：
㈠系爭工程原定開工日因原告辦理環境評估、水土保持及土地
租用主動延後開工462 天，重新開工日為87年2 月21日；後又因台20線99K+300 附近隧道坍陷阻斷交通45天、颱風等不可歸責被告之因素停工11天，共影嚮施工56天，完工日延至88年3月13日之事實為兩造所不爭執。
㈡自87年4 月21日至88年5 月31日止之期間，因東西兩端洞口
邊坡保護工程辦理第一次變更設計主要為「東洞口右側裸露之上邊坡擬採格梁護坡，西洞口上邊坡增加噴凝土及打設岩釘」，因兩造除其中88年4 月1 日至88年5 月31日停工61天外，就變更設計影響工期之計算認知有異；惟依施工記錄至88年3 月31日，除87年7 月99K+300 隧道塌方交通中斷及87年10月颱風大雨部分時段停工外，處於要徑隧道工程仍持續施工，故被告停工之說詞不予採信，是此部分仍以原告核算扣除61天。
㈢另自88年6 月1 日至88年8 月24日第一次變更設計經核定同
意辦理至議價完成期間是否影嚮工期部分，因均有施工記錄亦含岩釘之產出，故工期應照計，被告抗辯不計工期應不可採。
㈣在工程完工後增加工程費23,870,526元，原告依工程合約第
6 條第4 項約定，比例計算延長工期188 天，雙方雖無爭議，但不包括被告自費改用自鑽式岩釘施作部分；而依原告上級機關台灣省交通處公路局88年6 月23日 (八八)路 養護字第八八二三八七五號函文說明二「... 該地段表面岩盤良好，當時本處工程人員在設計時無法察覺并未作鑽探研判地質... 」，以致東洞口原變更設計增加之岩釘施工時發生困難，因原告未依地質條件之不同另為設計，而由被告申請改用自鑽式岩釘，其價差1,424,500 元，被告雖願自行吸收，但此增加之工程費所對應之工期應依上開約定再計給方為合理，折算其工期增加11天，合計因變更設計完工結算增加工期應為199天。
㈤自88年6 月1 日起原告通知被告開始施作變更設計之工程項
目，其中東洞口變更設計增加之岩釘，因地質狀況，施工遭還困難，被告於90年1 月9 日陳情改變岩釘型式，至90年2月8 日原告同意後施工部分：本爭議主要肇因於隧道東西兩端洞口邊坡塌方，原告辦理變更設計期程太長又因變更設計之岩釘未能全部用於現場之地質特性而延宕岩釘施工所致，影嚮時間之起算點至少應自88年6 月1 日起至90年4 月18日(即 被告所建議更改岩釘型式為自鑽式岩釘奉公路局核定並完成採購進料之時間)； 因原告之邊坡保護變更設計增加大量岩釘，而依原告89年7 至8 月之施工紀錄卡記載，被告有多達14天之岩釘鑽工作卻無岩釘數量產出，顯示被告所舉證之岩釘因坍孔地質問題致原告所設計採用之傳統式岩釘無法施工情形當時即有所反映，對此可歸責原告之設計問題，原告並無修正設計之指示或解決方案，延至90年1 月9 日被告行文延議改以同尺寸之自鑽式岩釘施工及90年2 月8 日始在被告自願負擔增加之材料成本情形下同意採納被告之建議改用自鑽式岩釘，被告隨即辦理採購，於90年4 月18日進料，東洞口邊坡岩釘始順利施工；依原告工程施工記錄所載，被告自88年6 月1 日至88年8 月31日止有岩釘之施工及產出，惟自88年9 月1 日起則未再出現岩釘之施工記載，直到89年
7 月3 日起才又開始施作岩釘，故自88年6 月1 日至89年7月2 日應計工期；自89年7 月3 日至90年4 月18日期間，計
289 天，雖主隧道工程及其他工程項目仍持續施工中，但因變更設計之傳統式岩釘無法適用於東洞口邊坡岩盤地質特性而施工不能，其工期之延宕並非被告之責，即使主隧道施工完成，但全部工程仍處未完工狀態，故上述289 天應屬非可歸於被告之事由而予免計工期方為合理；則本工程完工日應為90年2月16日。
㈥另因本工程位處山區工程施工受天候影響極大，原告准予下
雨天不計工期之天數共153 天，被告亦有爭執；兩造合約補充說明第1 項約定考量年平均降日為35天；原訂工期中隧道工程屬施工要徑較不受天候影響，非施工要徑之洞口工程施工則受天候影響，但因變更設計增加大量岩釘，又因所設計採用之岩釘型式無法適用於該處之地質特性，致施工延宕，而岩釘均係在露天施工，受限於天候因素，以致岩釘之施工由非要徑變成主要徑；因原告依施工停工各時段分別計算，故以原告計算為準，是至89年4 月18日止因雨停工共免計工期日為153 天；另因上開㈣因變更設計應再增加11天 (89年
4 月18日至89年4 月28日)內 之依合約工期330 天考量35天之雨天，換算為因雨免計工期之天數為5 天；故因雨免計工期共應為158天。
㈦總計本工程自85年11月16日應開工日起至90年7 月9 日實際
完工日止共1697日曆天，除合約工期330 天，再扣除免計工期462 天及117 天、變更設計增加工程費追加工期199 天、雨天158 天後，應於89年5 月4 日完工，另原告設計考量不週施工不能以致被告自提變更設計不計工期289 天，則至90年2 月16日為工程應全部完工日期，共逾142 天{1697-(330+462+117+289+199+158)}。
㈧上開鑑定結果有行政院公共工程委員會97年3 月19日工程鑑
字第09700114830 號函及所附鑑定書可參 (卷291-300 頁)，且被告就上開認定其逾期日數為142 天之事實亦不爭執 (民事答辯㈡狀，第340 頁)， 原告亦未為爭執，而衡情行政院公共工程委員會為公共工程之主管機關，就屬公共工程範圍之系爭承攬工程所為鑑定亦應認為合理客觀而得採信，是被告就系爭工程施作可歸責之逾期日數即應以142 天計算。
㈨被告雖另以依系爭工程合約第6 條第4 項約定延長工期由原
告或其上級機關片面決定屬定型化契約，工程進中如有不可歸責於被告之事由或不可抗力，原告片面決定工期延展日數，對被告有違誠信原則，顯失公平，依消費者保護法第12條第1 項規定應屬無效等語為辯；然查，本件工程合約乃針對系爭工程所訂定，並非預定用於同類契約之定型化契約；而被告係設立已近10年之公司，資本總額為80,000,000元，且營業項目即為經營土木及建築工程業務，具有相當之專業判斷能力及經驗，難認為交易上之弱者，當有磋商條款內容、自由決定締約之能力，且工程實務上多有逾期違約之約定，否則就重大工程無法約束承攬人依限完工，亦難認為合理；是被告抗辯系爭系爭工程合約第6 條第4 項約定延長工期屬定型化契約，有違誠信原則，顯失公平，依消費者保護法第12條第1 項規定應屬無效之詞，即無理由。
七、原告得向被告請求逾期罰款金，是否過高？被告抗辯應依民法第252 條規定酌減，有無理由？應酌減若干為合理？㈠按約定之違約金額過高者，法院固得減至相當之數額，為民
法第252 條所明定，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨 (最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照)。
㈡查系爭工程合約第16條約定係按逾期日數每日以結算金額千
分之一計算罰款，而系爭工程乃經公開招標程序而由被告得標，此由契約第4 條將招標公告及開標紀錄表列為合約附件可知，則被告於投標前必經詳細評估，並確認系爭契約規定之各項條件（包括施工期間、價格、違約條款等）均屬合理，始參與本件投標。則本諸當事人契約自由及私法自治之原則，被告於訂約時前已評估其履約經濟能力及若違約時其所受損害之程度、工程困難度及違約可能性等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而自主決定投標並訂約，尚難謂系爭工程合約所約定之違約金額過高而顯失公平；況被告亦未能舉證證明系爭工程合約關於違約金之約定，究有何約定過高而顯失公平之情事，則被告抗辯違約金有過高，應予酌減之詞即不足採。
八、被告另以本件工程合於民法第227 條之2 第1 項、民事訴訟法第397 條規定，得請求原告增加給付工程款，有無理由？如有理由，增加若干工程款為合理？被告並以之主張與原告之請求為抵銷，有無理由？㈠按民法第227 條之2 所規定之情事變更原則，係指法律行為
成立當時為其行為之環境或基礎之情況有所變動，且非當時所得預料者，而依原有效果，顯失公平者，始有聲請法院為增、減給付，或變更原有效果，倘若情況之變動，並非當時所無法預料，自應於簽訂契約時，預為規範，以資日後調整規範內容，而不得主張情事變更。而民事訴訟第397 條第1項就確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果，亦屬情事變更法則，自應為相同之解釋。查系爭工程契約就工程變更及實做數量多於或少於約定數量、如何計價給付、或因天災等意外損失非人力所能抵抗等情，均已於契約第6 條、10條、第12條約定甚明，足認已就契約訂定後可能發生之工程變更、天候變化、數量增減等可能因素詳為規範，且台灣位處颱風頻繁地帶，夏季經常會遭遇颱風為眾所知悉，而系爭工程所在係位在南部橫貫路近天池啞口處，地質環境氣候條件非屬良好等情為被告所自認 (卷85頁答辯㈠狀)， 被告既為具經驗之專業工程公司，就上開可能發生延展工期或不計入工作天之事由，應能其所有預見，且應事先詳為評估，否則不可能就契約約定上開等事由時應如何算定工期一事任由原告記載於契約上而未為爭執；從而，系爭工程發生展期及不計入工作天等事由，並非法律行為當時所不能預料，且系爭工程未能於約定時間完成之原因，部分期間係基於被告請求而展延，對被告而言亦屬有利事項；依上開所述，亦難認與兩造訂約當時之環境或基礎，已有所變動，故被告以本件工程合於民法第
227 條之2 第1 項、民事訴訟法第397 條規定，請求原告增加給付工程款，並無理由；是被告以系爭工程估價詳細價目單項次第58項保險費，以預定完工330 日曆天1,200,000 元，每日曆天為3,636 元、另59項包商利稅及管理費以預定完工330 日曆天5,478,260 元，每日曆天為16,600.78 元；共展期920 日曆天，得請求之增加給付為15,276,556元{(3,636+16,601) ×920=15,276,556} ，所為之抵銷抗辯並無理由。
㈡況原告亦已自結算總增加金額中屬邊坡金額15,195,042元加
計15% 包商利稅及管理費給付1,981,962 元予被告，亦有原告95年5 月1 日民事補正狀可參 (卷第254 頁)， 被告就包商利稅及管理費部分再為抵銷抗辯亦難認為有理由。
九、是原告得請求給付之逾期罰款為9,353,682 元 (65,871×142=9 ,353,682) 、溢領材料費859,796 元、下腳料扣款42,
800 元 (該部分被告不爭執，亦不為時效抗辯已如上述)，合計原告得請求被告給付之款項合計為10,256,278元；惟扣除①原告已另請求訴外人給付之履約保證金2,016,000 元②另案原告應給付款項所自行為抵銷扣款463,795 元及③原告尚未給付之工程尾款3,293,526 元後，原告得請求被告給付之款項為4,482,957 元。
十、綜上所述，原告依兩造工程合約之約定，請求被告給付逾期罰款、溢領材料費、下腳料扣款，於扣除上開被告尚未給付之工程款、另應為給付之工程款所為抵銷款、另已請求之履約保證金後，合計在4,482,957 元範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日之94年7 月26日 (起訴狀繕本於94年7 月25日送達)起 至清償日止，按週年利率5%計算範圍內之請求為有理由；原告逾此部分之請求及被告所為抵銷抗辯，均無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔請請准宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
民事第五庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
書記官 鄭淑華