臺灣高雄地方法院民事判決 94年度建字第59號原 告 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 許阿明訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 告 呂發起營造有限公司法定代理人 甲○○
（當事人間給付違約金等事件，本院於民國95年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰柒拾玖萬玖仟叁佰貳拾肆元，及自民國九十四年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰貳拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告之法定代理人已變更為許阿明，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造於民國87年12月7 日，簽立工程合約〔含臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件（下稱投標須知）及公路工程施工說明書（下稱施工說明書），下稱系爭契約〕，約定被告向原告承攬「台九線413K＋160-414K＋774 路面拓寬工程」（下稱系爭工程）。被告施作完工逾期712 天，依系爭契約第16條之（二）約定，應按結算金額新臺幣（下同）55,562,095元之千分之1 計算罰款39,560,144元。又依系爭契約第17條之（一）約定，被告應按結算金額55,562,095元之1.5 ﹪繳納保固保證金833,431 元。另被告施作之瀝青混凝土級配、含油量與厚度、密度、品質試驗不合格，且17
6 ㎏／c ㎡混凝土及210 ㎏／c ㎡混凝土抗壓強度不符合標準，依施工說明書第2 章第8 節第17條及第3 章第3 節第19條約定，應扣款819,822 元。再依施工說明書第1 章第1 節
6.3 條之約定，被告應返還溢領材料費1,016,368 元。另被告施工品質與約定不符，經原告委由訴外人東茂土木包工業（下稱東茂包工）進行改善，支出134,605 元，依系爭契約第15條第2 項約定，應由被告負擔。此外，依營造業法第5章第41條規定，驗收時，營造業之專任工程人員及工地主任應在場說明，並由專任工程人員於驗收文件上簽名、蓋章，未依前項規定辦理者，不予驗收。本件因被告不知去向，原告委請土木技師公會派員參與驗收，支出技師鑑定費用148,
000 元，依民法第176 條第1 項無因管理或第179 條不當得利之法律關係，原告得請求被告返還。末者，本件施工標誌、交通管制設施合計819,252 元，安全衛生設施52,177元，依投標須知第16條之（三）約定：原告供給材料及發包費之下腳料按合約金額30﹪計算，分別為245,776 元、15,654元，合計261,430 元，應由被告負擔。上開金額總計為42,773,800 元 ，扣除被告尚未領取之工程尾款2,856,203 元及原告從訴外人即履約保證人華僑商業銀行苓雅分行（下稱華銀苓雅分行）受領履約保證金5,367,439 元，被告應給付原告34,550,158元。爰依系爭契約約定條款及無因管理等法律關係，提起本訴。聲明：被告應給付原告34,550,158元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。
三、本院之判斷：
（一）原告主張：兩造於87年12月7 日，簽立系爭契約，約定被告向原告承攬系爭工程乙節，業據其提出系爭契約、投標須知、施工說明書各1 份（見本院卷第9 頁至第15頁、第79頁至第81頁、第82頁至第90頁）為證，堪信屬實。茲就原告各項請求金額，分別論敘如下：
1、關於逾期712天，扣款39,560,144元部分：⑴按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各有不
同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度臺上字第1620號判決意旨參照）。又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，故約定之違約金倘有過高情事，法院即得依此規定以職權核減至相當之數額（最高法院79年度臺上字第1612號判例意旨參照）。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院49年臺上字第807 號判例要旨參照）。
⑵經查，系爭契約第16條之（二）約定：總工期有逾期限時
，每逾期1 日按結算金額千分之1 罰款。此外，兩造並無關於總工期逾期應負其他損害賠償之約定，堪認上開約定係屬損害賠償總額預定之違約金甚明。次查，原告主張：系爭契約原定工期350 天，展延天數105 天，約定工期合計455 天，被告於87年12月12日開工，於91年2 月20日竣工，施工1167天（87年20天，88年365 天，89年366 天，
90 年365天，91年51天，合計1167天），逾期712 天等事實，業據其提出系爭契約、工程期限變更報告、營繕工程結算驗收證明書（下稱系爭驗收證明書）各1 份為證，堪信屬實。是原告主張依系爭契約第16條之（二）約定，請求被告給付違約罰款，自屬有據。
⑶惟被告施作系爭工程大部分均已完工乙節，業據原告自承
屬實（見本院卷第171 頁），而系爭工程結算金額為55,562,095元，有系爭驗收證明書可證，是如依上開約定按日以結算金額千分之1 計算違約罰款約為39,560,211元，已逾系爭工程結算金額3 分之2 ，已徵系爭契約約定違約金過高。又參酌被告於91年2 月20日竣工，而原告延至2年餘後，始於93年12月23日辦理驗收乙節，有系爭驗收證明書可稽，衡情，原告因被告逾期完工所受損害難謂巨大，故本院審酌前開一切情狀，認原告主張按逾期日數每日以結算金額千分之1 計算罰款顯屬過高，應予酌減為按日以結算金額千分之0.5 計算較為合理。故原告得請求之逾期罰款應為19,780,106元（計算式：55,562,095×0.5 ／1000×712 ＝19,780,106，元以下四捨五入），逾此部分之請求則屬無據。
2、關於原告請求保固保證金833,431元部分：按系爭工程完工驗收合格後，被告應繳納發包費結算金額之1.5 ﹪作為保固保證金，此觀系爭契約第17條之（一）約定甚明。又系爭工程結算金額為55,562,095元，已如前述，是原告依首揭約定，請求被告給付保固保證金833,43
1 元（元以下四捨五入），洵屬有據。
3、關於原告請求瀝青混凝土級配等不符標準之扣款819,822元部分：
經查，原告請求被告給付違約金係屬損害賠償預定總額乙節，業如上述。而按損害賠償總額預定性質之違約金，其債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償。次查，原告主張被告施工之瀝青混凝土級配、含油量等不合格，故原告得請求扣款乙節，核屬債務不履行損害賠償性質，揆諸前揭說明，自不得再向被告請求。又查，原告主張上情，固據提出自行收納款項統一收據、繳款書2 紙、簽、瀝青混合料粒篩分析及瀝青含量試驗報告、瀝青混合物級配含油量料減價計算表、瀝青混凝土路面厚度及壓實度試驗報告、水泥混凝土抗壓強度試驗報告、營繕工程結算明細表、計算式、品質扣款計算方式與施工說明書規定對照表各1 份（依序見本院卷第24頁至第26頁、第132頁至第143 頁、第216 頁）為證。惟瀝青混合料粒篩分析及瀝青含量試驗報告、瀝青混合物級配含油量料減價計算表、瀝青混凝土路面厚度及壓實度試驗報告、水泥混凝土抗壓強度試驗報告等，均係原告內部自行製作之文件，被告施工是否確有不符標準之情形，即難遽信。此外，原告復未提出其他證據以實其說，是其此部分主張，洵屬無據。
4、關於原告請求溢領材料費1,016,368元部分：按凡原告供給之器材，被告自領用時起，應負保管之完全責任，如有遺失、短少或在裝卸搬運時損壞不能使用，被告應按原物購還補足，或照市價賠償，被告並得在估驗款內扣除之，倘有剩餘，完工時，應悉數繳還原告，為施工說明書第1 章第1 節6.3 條所約定（見本院卷第91頁至第94頁）。而按原告主張：被告領用材料數量超出實際結算數量，合計溢領材料金額1, 016,368元等情，固據提出退料單3 紙、材料領用明細表（依序見本院卷第27頁至第29頁、第199 頁）為證。然上開退料單、材料領用明細表，均係原告自行製作，是否屬實，已難遽信。況其中1 紙退料單（見本院卷第28頁）關於29mm∮鋼筋部分，僅記載數量，未記載單價，卻有總計金額；又關於AC-10 瀝青部分，以單價乘數量後所得，卻與經塗改後之總價不符；另1紙退料單（見本院卷第29頁）僅記載數量，無單價，卻有總價，核均屬可疑。此外，原告復未提出其他證據資以證明，是原告主張此部分之事實，即難採信。
5、關於原告請求支出工程改善費134,605元部分：經查，原告請求被告給付違約金係屬損害賠償預定總額，而損害賠償總額預定性質之違約金，其債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償，已如前述。次查，原告主張被告施工經驗收不符約定，經原告進行改善而請求被告給付原告支出之改善費乙節，係屬債務不履行損害賠償，參諸上開說明，自不得再向被告請求。再查，原告主張被告施工經驗收不符約定，經原告委由東茂包工進行改善，支出134,605 元等情，雖提出自行收納款項統一收據、工程估驗款計價表、原告粘貼憑證用紙、統一發票（依序見本院卷第33頁至第36頁）為證。然上開自行收納款項統一收據、工程估驗款計價表、原告粘貼憑證用紙、統一發票，充其量，僅能證明原告支付134,605 元予東茂包工之事實，至被告施工有何缺失，則無從證明。此外，原告復未提出其他主張及證據資以證明被告施工有瑕疵，是原告主張此部分事實，即難遽信。
6、關於原告請求土木技師鑑定費148,000元部分：⑴按工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造
業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。營造業法第41條定有明文。次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。又管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息。民法第172 條、第176 條第1 項分別定有明文。
⑵經查，被告承攬施作系爭工程，依首揭營造業法第41條規
定，於系爭工程驗收時，自負有委派專任工程人員及工地主任在場協同驗收之義務。次查，系爭工程驗收時，因被告所在不明，未委派專任工程人員在場，原告乃委請土木技師公會派員參與驗收及在場說明，並支出技師費用148,
000 元等事實，業據其提出公路總局第三養護工程處93年12月31日工字第B01353號自行收納款項統一收據、臺灣省土木技師公會電子統一發票、代收款統一收據各1 紙可證（見本院卷第30頁至第32頁），堪信屬實。次查，原告未受被告委任，代為委請土木技師公會派員參與驗收與在場說明，以免被告因遲未配合辦理驗收而須負相關責任，自未違反被告可得推知之意思。則原告因而支出技師費用148,000 元，自得依民法第176 條第1 項之規定，請求被告償還。
⑶原告基於民法第176 條第1 項無因管理之法律關係，請求
被告給付技師費148,000 元，原告既已獲勝訴，則其另主張依民法第179 條不當得利之法律關係為訴訟標的請求，本院即均毋庸再予審酌及論述，併此敘明。
7、原告請求施工標誌、交通管制、安全衛生設施下腳料費用261,430元部分：
按原告供給之下腳料及發包費內所生下腳料由被告負擔，其中關於施工標誌、交通管制及安全衛生設施部分，按合約金額30﹪計價，為投標須知第16條之（三）所約定（見本院卷第79頁至第81頁）。經查，原告主張：系爭工程之施工標誌及交通管制設施（含施工告示牌、放大型施工標誌、放大型禁制及限制標誌、活動型拒馬、交通錐、點滅閃光燈、黃色警示帶、活動式紐澤西護欄、乙種活動圍籬）結算金額為819,252 元；安全衛生設施（含安全衛生告示牌、夜間照明燈具、停電自動照明燈、人員及物品防護網、攔截落物安全網、活動廁所）結算金額為52,177元等事實，有其提出營繕工程結算明細表1 份（見本院卷第13
0 頁、第131 頁）為證，堪信屬實。是依首揭約定，原告請求被告給付施工標誌、交通管制、安全衛生設施下腳料261,429 元〔計算式：（819,252 ＋52,177）×30﹪＝261,429，元以下四捨五入〕，即屬有據。
（二）從而，原告請求被告給付逾期罰款19,780,106元、保固保證金833,431 元、支出技師費148,000 元、施工標誌、交通管制、安全衛生設施下腳料費261,429 元，合計21,022,966 元 ，即屬有據。又原告主張被告尚有工程尾款2,856,203 元未領取，暨原告已自華銀行苓雅分行受領履約保證金5,367,439 元等情，有原告提出之公路總局第三區養護工程處工程估驗款計價、工程保證金保證書各1 紙（見本院卷第37頁、第38頁）在卷可佐。從而，原告主張以得請求之款項21,022,966元扣除被告尚未領取之工程尾款2,856,203 元及原告已受領之履約保證金5,367,439 元，請求被告給付12,799,324元，自屬有據。
四、綜上，原告依系爭契約第16條之（二）、第17條之（一）約定、民法第176 條第1 項規定、投標須知第16條之（三）約定之法律關係，請求被告給付12,799,324元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月20日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告其餘攻擊防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論敘。
六、原告勝訴部分，陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
七、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 柯彩燕法 官 蘇雅慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
書記官 王淑娟