臺灣高雄地方法院民事判決 94年度建字第72號原 告 金成豐營造股份有限公司
（原名旺聖營造有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳俊偉律師被 告 高雄市新光國民小學法定代理人 乙○○訴訟代理人 許再定律師
參 加 人 友邦產物保險股份有限公司（原名中央產物保險股
份有限公司）法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○複代理人 許志勇律師
參 加 人 新展不銹鋼製品有限公司法定代理人 戊○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告金成豐營造有限公司已更名為金成豐營造股份有限公司，有公司變更登記事項表在卷可稽，爰更正其名稱。又原告起訴時係主張依承攬契約、契約承擔書並債權讓與之法律關係為本件請求，於訴訟中基於所主張讓與之債權因遭執行法院扣押，而以備位聲明方式追加依民法第247 條規定為請求。因其追加請求所依據之基礎事實與起訴所主張之基礎事實相同，僅在於債權讓與之法律效果上是否有效之判斷不同，依民事訴訟第255 條第1 項第2 款規定，縱被告表示不同意，仍得准許，先予說明。
二、原告主張：訴外人趙壹營造工程股份有限公司（下稱趙壹公司）於民國90年3 月19日與第三人高雄市政府教育局（下稱教育局）訂約承攬被告第一期校舍新建工程（下分稱系爭契約及系爭工程）。嗣趙壹公司因財務困難而無法續行施作，乃洽由履約保證人即參加人友邦產物保險股份有限公司（原名中央產物保險股份有限公司，下稱友邦產險公司）負責履約事宜。伊因友邦產險公司之請託，乃同意接手施作系爭工程，並於91年8 月19日與教育局及友邦產險公司簽訂契約承擔書，由伊承擔受讓趙壹公司在系爭契約之全部債權債務關係，教育局並負有依系爭契約內容給付伊工程款之義務。又教育局已將系爭契約之當事人變更為被告，而伊於92年6 月16日經被告驗收後，向被告請求給付工程保留款新台幣（下同）2,924,357 元時，竟遭被告以趙壹公司有違約可扣抵該筆款項為由，拒絕給付。然伊於承擔系爭契約後已依約完工並經被告驗收完畢，被告之扣款顯屬無據。再者，因該保留款債權於讓與時，有經執行法院扣押之情事，若鈞院認債權讓與不合法，被告於簽約時既已知悉遭扣押情事，而仍與伊訂立承擔契約書，則就此保留款債權部分，顯係以不能之給付為契約之標的，依法即屬無效，並應賠償伊因而所受之損害即同額工程款。爰先位聲明依系爭契約、契約承擔書並債權讓與之法律關係，聲明求為命被告給付2,924,357 元及加計自本院91年度執字第811 號假扣押執行命令撤銷翌日起算法定遲延利息，且供擔保為假執行之判決；備位聲明則依民法第247 條規定，而聲明求為命被告給付2,924,357 元及加計自98年6 月11日起算法定遲延利息，且供擔保為假執行之判決。
三、被告則以：伊雖有與趙壹公司簽訂系爭契約，並與原告及友邦產險公司立契約承擔書之情事，且就趙壹公司尚有2,924,
357 元之工程保留款未為給付之事實，不為爭執。但因趙壹公司違約未為施工，伊依系爭契約第15條約定得沒收趙壹公司應繳納之履約保證金1,125 萬元為懲罰性違約金，故伊對趙壹公司有該違約金債權可供抵銷，經伊為抵銷後，自無再為給付義務。況原告並未合法受讓趙壹公司之此部分工程保留款債權，其請求亦屬無據。又伊不同意原告依民法第247條規定為訴之追加，且本件亦不符合該條所稱以不能之給付為標的之情事等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴及如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、參加人友邦產險公司則以：伊於趙壹公司停工後即依保險契約約定代洽由原告前往施作，而依保險代位規定取得本件趙壹公司之工程保留款債權，則本件債權應屬伊所享有，伊亦無將債權讓與原告之情事，原告請求被告給付，並無理由等語，並聲明駁回原告之訴。
五、參加人新展不銹鋼製品有限公司（下稱新展公司）則以：伊對趙壹公司有工程款債權，並已聲請執行，本件債權應屬趙壹公司所享有，原告請求被告給付，並無理由等語，並聲明駁回原告之訴。
六、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈趙壹公司於90年3 月19日與教育局訂約承攬被告第一期校舍
新建工程。嗣趙壹公司因財務困難而無法續行施作，乃洽由履約保證人即友邦產險公司負責履約事宜。有系爭契約及趙壹公司之函文在卷可稽（見卷㈠第12、95～113 頁及外放證物）。
⒉原告因友邦產險公司之請託，而同意接手施作系爭工程，並
於91年8 月19日與教育局及友邦產險公司簽訂契約承擔書，承擔受讓趙壹公司在系爭契約之全部債權債務關係，教育局並負有依系爭契約內容給付原告工程款之義務。有教育局函文及契約承擔書在卷可憑（見卷㈠第15、33頁）。
⒊教育局已將系爭契約之當事人變更為被告，而系爭工程業於
92年6 月16日經被告驗收合格。有教育局及被告函文並工程結算驗收證明書在卷可稽（見卷㈠第16、149 、150 頁）。
⒋原告所請求之本件款項性質為趙壹公司之工程保留款，而被告未為給付之金額為2,924,357 元。
⒌第三人新穗耕企業有限公司（下稱新穗耕公司）以對趙壹公
司有債權為由，聲請本院假扣押趙壹公司對被告之工程款，並經本院於91年3 月8 日核發91高貴民讓91執全第811 號執行命令，禁止趙壹公司就該債權在2,014,597 元之範圍內為處分，並禁止被告向趙壹公司給付。因被告聲明異議，表明因系爭工程尚未進行估驗，故趙壹公司對被告並無債權存在，本院乃於94年2 月28日以94高貴民讓91執全第811 號通知新穗耕公司，請其於文到10日內對被告提起訴訟，並向本院陳報；如逾期未為陳報，視為對被告之異議無爭執，並得依被告之聲請，撤銷該執行命令。然被告並未聲請撤銷執行命令，且新穗耕公司已對被告及趙壹公司提起訴訟請求給付1,159,738 元本息，執行法院亦尚未撤銷該扣押命令。業經本院依職權調取91年度執全字第811 號及98年度審訴字第1178號查證明確，並有該執行卷影本及起訴狀影本在卷可憑（見外放證物及卷㈡159 ～162 頁）。
㈡爭執部分：
⒈原告有無合法受讓本件工程保留款債權。
⒉原告主張本件債權讓與有民法第247 條規定之無效情事，是否可採。
⒊被告所為抵銷抗辯是否可採。
七、原告有無合法受讓本件工程保留款債權部分：㈠本件原告所請求者為趙壹公司原承攬施工期間應領工程款中
之保留款，為兩造及參加人所不爭執，而原告則係主張其因與被告及友邦產險公司訂立契約承擔書而承受趙壹公司與被告間承攬契約之法律關係，基於債權讓與之規定而享有本件保留款債權，並得請求被告給付。
㈡按強制執行法第115 條第1 項規定，就債務人對於第三人之
金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。且依同法第11
8 條第2 項前段規定，此項命令於送達第三人時發生效力。又經執行法院扣押之債權，依同法第51條規定，債務人已喪失其相對性之處分權，第三人亦不得向債務人為清償，亦即該被扣押之債權在讓與時既經執行法院為扣押，禁止債務人為處分，並禁止第三人向債務人為清償，則受讓人自無從本於該受讓而向第三人請求給付。
㈢經查，依原告所提出為其請求依據之契約承擔書，係原告於
91年8 月19日與教育局及友邦產險公司所簽訂（趙壹公司並非此契約之當事人），而趙壹公司之本件工程保留款債權，早經第三人新穗耕公司聲請本院於91年3 月8 日核發91高貴民讓91執全第811 號執行命令，禁止趙壹公司就該債權在2,014,597 元之範圍內為處分，並禁止被告向趙壹公司清償，且經被告於91年3 月15日收受。又執行法院於被告就該債權之存在於同年3 月18日聲明異議後，雖曾於94年2 月28日以94高貴民讓91執全第811 號通知新穗耕公司，請其於文到10日內對被告提起訴訟，並向執行法院陳報；如逾期未為陳報，視為對被告之異議無爭執，並得依被告之聲請，撤銷該執行命令。然被告並未聲請撤銷執行命令，且新穗耕公司已於98年5 月14日對被告及趙壹公司提起訴訟請求給付1,159,73
8 元，而執行法院亦尚未撤銷該扣押命令等情。業經本院依職權調取91年度執全字第811 號及98年度審訴字第1178號卷查證明確，並有該執行卷影本及起訴狀影本在卷可憑。則依上開情事，原告所稱之受讓本件工程保留款債權之日期為91年8 月19日，顯係在執行法院核發之扣押命令於91年3 月15日送達被告之後，該債權在2,014,597 元之扣押範圍內之讓與，既無從使原告取得向被告請求給付之權利，其據以請求被告給付，即難准許。
㈣又第三人宏全建材有限公司（下稱宏全公司）曾依本院91年
度全字第1075號假扣押裁定供擔保後，於91年4 月4 日以本院91高貴民讓91執全字第1075號執行命令就趙壹公司對被告之工程款債權在7,589,194 元之範圍內為扣押，經被告於同年4 月9 日收受。而被告於同年4 月12日聲明異議表示因工程尚未完工，且趙壹公司已停工，又有工程預付款得主張扣回，故趙壹公司是否尚有工程款不得而知，且經本院於91年
5 月24日命宏全公司依強制執行法第120 條規定處理後，因宏全公司未為起訴，本院乃於94年3 月16日撤銷此執行命令等情，業經本院依職權調取上開91年度執全字第1075號執行卷查明屬實，並有執行影印卷在卷可稽。則在原告所稱債權讓與之91年8 月19日當時，因此筆2,924,357 元之工程保留款尚在宏全公司之假扣押執行案件所扣押7,589,194 元之範圍內，自亦無從為合法讓與而使原告取得請求被告給付之權利。
㈤再者，參加人新展公司於依本院91年度全字第8095號裁定供
擔保後，經本院於92年5 月14日以92雄院高貴民讓91執全字第4064號執行命令，就趙壹公司對被告之工程款債權在1,904,348 元之範圍內為扣押，經教育局於92年5 月21日收受，且此項扣押命令至今尚未經撤銷等情，亦經本院依職權調取上開91年度執全字第4064號執行卷查明屬實，並有執行影印卷在卷可稽。則在原告所稱債權讓與之91年8 月19日當時，因此筆2,924,357 元之工程保留款既尚在宏全公司之假扣押執行案件扣押中，無從為合法讓與而使原告取得請求被告給付之權利，且在宏全公司之扣押命令有效期間內（如上所述，此扣押命令係於94年3 月16日始經撤銷，其撤銷效力應自該時始發生），又經新展公司聲請扣押，且至今並未撤銷，則就新穗耕公司在91年3 月15日扣押之2,014,597 元及新展公司在宏全公司之扣押命令尚有效時期內於92年5 月21日所扣押之1,904,348 元之債權額合計已達3,918,945 元觀之，顯已超過本件工程保留款之2,924,357 元，故原告所稱因受讓而得請求被告給付，自屬無據。
㈥又原告雖陳稱依趙壹公司於91年4 月1 日函文與被告及教育
局，表示將其承攬契約權轉讓與友邦產險公司（見卷㈠第12頁），而友邦產險公司亦為上開契約承擔書之當事人，而得認友邦產險公司亦同意將債權讓與原告等語。但因該91年4月1 日之函文僅為趙壹公司單方表示因其財務發生困難，無力履行工程契約，請被告及教育局同意由保證保險廠商友邦產險公司負責履約等語，既尚未得被告或教育局之同意，尚難認已生合法轉讓（契約承擔）之效力（其效力應自91年8月19日始發生），自亦不得採為得請求被告給付之論據。
八、原告主張本件債權讓與有民法第247 條規定之無效情事，是否可採部分：
㈠按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知
其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。給付一部不能，而契約就其他部分仍為有效者，或依選擇而定之數宗給付中有一宗給付不能者，準用前項之規定。固為民法第247 條第1 、2 項所明定。但所謂以不能之給付為契約之標的，係指該給付內容在法律上或事實上無從履行而言。
㈡經查，本件原告所稱之工程保留款債權，依系爭契約第9 條
第1 項第2 款約定，係指趙壹公司於施作期間所得請領之工程款中於每期請款時所保留之款項，該款項係於工程完工經驗收合格辦妥結算且由趙壹公司繳納工程保固金後始得請求給付（見外放證物），則此項債權在原告主張受讓當時，並非在在法律上或事實上屬於無從履行之狀態，即與上開條文所稱之要件不符。況依被告於該債權遭扣押時之聲明異議，係表示因工程尚未完工，且趙壹公司已停工，又有工程預付款得主張扣回，故趙壹公司是否尚有工程款不得而知，並非明確認知已無工程款債權存在，此從其嗣後向執行法院陳報本件工程保留款有2,924,35 7元即可得佐證。故原告主張有該條文所稱之無效情事，而據以請求損害賠償，亦屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，本件原告本於系爭契約、契約承擔書並債權讓與之法律關係（先位聲明）及民法第247 條規定（備位聲明）之請求，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。另因原告所主張之請求權在法律上已無從准許，業如前述，故被告所為抵銷之抗辯，本院即無審酌之實益，爰不為論述，併予說明。
十、據上結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 林紀元
法 官 甯 馨法 官 蘇姿月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
書記官 蔡靜雯