臺灣高雄地方法院民事判決 94年度建字第82號原 告 統帥營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張永昌 律師被 告 臺灣高雄地方法院檢察署法定代理人 庚○○訴訟代理人 丁○○複 代理人 己○○上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告之法定代理人原為凌博志，於訴訟進行中變更為庚○○，已依法聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款之規定自明。查本件原告起訴時主張其於民國82年4 月30日向被告標得「南區檢察官職務宿舍及首長宿舍建築（含高雄市○○○路○○○ 巷○○弄○ 號舊房舍拆除）電梯及水電工程」（下稱系爭工程），並繳交履約保證金新臺幣（下同）1,800 萬元予被告，惟因地質因素，如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工，經定期催告被告變更設計，被告仍不為變更設計之行為，爰依民法第507 條第2 項之規定，解除契約，依民法第259 條之規定，請求被告返還履約保證金，嗣於本院審理中，追加主張系爭工程因不可歸責於原告之事由，致不能施工而給付不能，原告免給付義務，併依民法第179 條之規定，請求被告返還履約保證金，請求本院擇一而為原告勝訴之判決。被告雖不同意原告所為訴之追加，惟原告追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
三、本件原告主張：原告於82年4 月30日向被告標得系爭工程，並繳交履約保證金1,800 萬元予被告，惟因地質因素，如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工，經定期催告被告變更設計，被告仍不為變更設計之行為，爰依民法第507條第2 項之規定，解除契約，依民法第259 條之規定，請求被告返還履約保證金。又因系爭工程因不可歸責於原告之事由，致不能施工而給付不能，原告免給付義務，原告亦得依民法第179 條之規定，請求被告返還履約給付金，請求本院擇一而為原告勝訴之判決。並聲明求為判決：被告應給付原告1,800 萬元及自84年12月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假行。
四、被告辯稱：原告於向被告標得系爭工程後，於82年5 月14日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭契約），並以原告對於訴外人臺灣土地銀行五甲分行（下稱土地銀行）之定期存款債權1,800 萬元，為被告設定質權，用以擔保履約保證金。原告於82年6 月23日申報開工，隨即以工地地質為由停工，要求變更設計，被告認為系爭工程，並無不能施工之情形，乃通知原告履行系爭契約進場施工，詎原告非但未依系爭契約之約定進行施工，反而以存證信函通知被告解除系爭契約，原告解除系爭契約並不合法，自不得請求返還履約保證金。
又被告業因原告未履行系爭契約，於84年12月19日對於原告為解除系爭契約之意思表示，並於同日對於上開質物實行質權，沒收原告應繳之履約保證金。本件並無變更設計之條件，且原告要求變更設計亦不符合契約之約定，另原告所提出國立成功大學（下稱成功大學）土木工程研究所出具之臺灣高雄地方法院檢察署高雄市○○段○ ○段205 ，205 之4 地號宿舍新建工程施工安全鑑定及改善建議書」（下稱系爭建議書）、高雄市土木技師公會高雄地方法院檢察署南部地區檢查（應係察之誤載）官職務宿舍新建工程擋土開挖工法評估與建議報告書」（下稱系爭報告書），均係受原告單方面委任而制作，且所載之意見，僅係建議採取之施工法，並非絕對應採取之施工法。再被告解除與原告間之系爭契約，將系爭工程改由訴外人啟阜公司承攬之後，訴外人啟阜公司雖改以預壘樁方式施工，然此係因附近居民抗爭，為敦親睦鄰而改變施工法，並非原設計以鋼板樁施工，不能完成施工。
又上開保證金係不履行系爭契約之損害賠償，依民法第514條第2 項規定，其請求權之時效為1 年，原告對於保證金之請求權顯已罹於時效。另利息之請求權時效為5 年，逾5 年部分，亦已罹於時效。並聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告於82年4 月30日向被告標得系爭工程，於82年5 月14日與被告簽訂系爭契約。
㈡原告於82年5 月14日與被告簽訂系爭契約，並以訴外人土地
銀行之定期存款債權1,800 萬元，為被告設定質權，用以擔保履行保證金。
㈢被告業以原告未履行系爭契約為由，於84年12月19日對於原
告為解除契約之意思表示，並於同日對於訴外人土地銀行實行質權。
六、本件之爭點：㈠系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，是否不能完成施
工？㈡原告以系爭工程需要被告變更設計，始能完成，經定期催告
，被告未於期限內變更設計為由，主張解除契約，請求被告返還履約保證金，有無理由？㈢原告以系爭工程因不可歸責於原告之事由，致不能施工而給
付不能為由，依照民法第179 條之規定，請求被告返還履約保證金，有無理由？
七、得心證之理由：㈠系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，是否不能完成施
工？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條第1 項本文定有明文。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例足參）。
⒉原告主張：系爭工程依建築師之設計以鋼板樁施工，不能
完成施工之事實，雖據其提出臺灣高雄地方法院檢察署南部地區檢察官職務宿舍新建工程工地會勘及鋼鈑樁試樁記錄（下稱系爭試樁記錄，見本院卷卷㈠第40頁至第41頁）、系爭建議書（見本院卷卷㈠第46頁至49頁）、系爭報告書（見本院卷卷㈠第50頁至第84頁）、內政部營建署82年12月15日82營署建字第17411 號函（下稱系爭營建署函文，見本院卷卷㈡第21、第22頁）、訴外人啟阜公司之施工說明資料（見本院卷卷㈠第129 頁至第137 頁）、前財政部證券管理委員會（下稱證管會）86年1 月20日（86）臺財證㈠第10508 號函文（下稱系爭證管會函文，見本院卷卷㈠第139 頁至140 頁）影本各1 份為證，並聲請訊問證人丙○○、證人即系爭工程所在之高雄市鼓山區山下里里長辛○○，惟為被告所否認，辯稱：本件並無變更設計之條件，且原告要求變更設計不符合契約之約定，另原告所提出系爭建議書、系爭報告書均係受原告單方面委任而制作，且所載之意見，僅係建議採取之施工法，並非絕對應採取之施工法。再被告解除與原告間之系爭契約，將系爭工程改由訴外人啟阜公司承攬之後，訴外人啟阜公司雖改以預壘樁方式施工，然此係因附近居民抗爭，為敦親睦鄰而改變施工法，並非原設計之鋼板樁施工，不能完成施工等語。經查：
⑴系爭試樁記錄，僅能證明82年7 月10日在高雄市○○區
○○段5 小段205 號及205 之4 號基地試樁時，發生地面震動強裂之情形，及鼓山區山下里里長及居民之意見，至於系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，是否不能完成施工？抑或雖有較大之噪音及震動，仍可完成施工？尚無從據以論斷。
⑵系爭建議書雖記載「綜合上述可能引起之危險，原預定
設計由16公尺鋼板樁作為擋土設計不宜於本工程區域使用」等語，惟衡之建築師依建築師法第21條之規定，對於承辦業務所為之行為，應負法律責任，而系爭建議書則記載「本施工安全鑑定及改善建議書，僅依據現場勘查及所提供資料，經主持人專業知識加以研判作為原設計者參考，如需細部規劃，當另依本土木研究所主持之鑽孔資料為憑，本報告書不涉及法律訴訟責任，謹此聲明」等語（參見本院卷卷㈠第49頁），言明系爭建議書之意見，僅係提供原設計者即建築師參考，且不為系爭建議書所載之內容負擔任何法律責任，則系爭建議書所為判斷，是否較諸就該設計之內容負擔法律責任之建築師所為之判斷為正確，即非無疑，自難僅以系爭建議書所載之內容，遽認建築師之設計應有錯誤，如依建築師之設計以鋼板樁施工，絕對不能完成施工。
⑶系爭報告書雖記載「A 棟大樓設計時採用13M 長鋼鈑樁
當做擋土壁且預計開挖9 公尺深，顯然除無法貫入地表
2.5 公尺以下硓𥑮石層及泥岩層外，且硬打所產生之噪音及振動對距A 棟大樓僅6 公尺之隔的住宅會產生嚴重之危害」、「由於B 棟大樓設計時採用13M 長銅鈑樁且預計開挖9 公尺深，緊鄰老舊鄰房且地表下1 公尺就遇到硬實稠度之粘土層。如根據臺北市建築工程基礎開挖安全措施管理作業要點所述，本基地不宜採用鋼鈑樁擋土工法，宜採用地下連續壁擋土工法」等語。且證人即參與制作系爭報告書之土木技師丙○○於本院言詞辯論時，亦證稱：此種地層非常堅硬，不適於使用鋼板樁，會造成民房之龜裂，亦會有很大之噪音，一般工程碰到此種地層會以排樁、連續壁之施工法，若以原來之施工方式，一定會造成鄰房龜裂受損，有房屋緊鄰最好不要以鋼板樁施工云云（本院95年7 月14日言詞辯論筆錄）。然核與證人即建築師戊○○於本院言詞辯論時，證稱：當時係依地質勘查之結果設計以鋼板樁施工，伊認為可行，且安全可靠等語（參見本院95年11月15日言詞辯論終結），證人即戊○○建築師事務所負責系爭工程之甲○○於本院言詞辯論時證述：伊認為可以施工，設計時，有對當地之地質為探測，伊認為土木技師公會鑑定報告僅係單方面之想法，系爭工程改由訴外人啟阜公司承攬之後，本來亦係以相同之施工方法，嗣因居民抗議，里民強烈要求施工聲音及震動不要太大，始變更為預壘樁。變更為預壘樁以前，並未發生屋損，啟阜公司願意以預壘樁施工，而不追加預算，站在建築師之立場，樂觀其成。啟阜公司並非因不能施工而變更設計，係為敦親睦鄰工程順利而變更設計。使用鋼板樁應屬可行且安全等語（本院95年11月15日言詞辯論筆錄），已有不符。則系爭報告書所載之內容及證人丙○○前揭證述之內容，是否正確無訛？如依建築師之設計以鋼板樁施工，是否絕對不能完成施工？即有可疑。況詰之證人丙○○為何建築師認為設計並無問題，可以施作，證人丙○○亦僅證稱：必須詢問建築師云云，而未具體說明建築師之設計違反何項建築理論，絕無施作之可能。自難僅憑系爭報告書之記載及證人丙○○前揭證言，即為有利原告之認定。
⑷系爭營建署函文雖記載「…二、本案已就上開函附件書
面資料送請臺北市土木技師公會沈理事長秀，研提意見如左，請主管機關參處：……㈡依本工程基地環境及地質情況研判，鋼鈑樁有左列情形不宜適用：1.一般若土層之標準貫入擊數超過20時，鋼鈑樁很難打入，施工不易並造成強烈震動，對山坡穩定極不利。2.鋼板樁較柔、剛度不夠強而容易變形，很可能造成其外側山坡土層滑動。同時，其水密性尚高，設計時不可忽略水壓力之影響，原設計強度是否足夠？須詳核。㈡有關開挖擋土措施，既經成功大學土木系對於新建工程進行施工安全鑑定建議，自可請原設計者參考及改善」等語，惟細繹其內容，可知上開函文僅係轉述訴外人即臺北市土木技師公會理事長沈秀提供之個人意見，且所轉述訴外人沈秀之意見，亦僅係認施工不易且造成強烈震動，對於山坡穩定不利、必須詳核原設強度是否足夠，及建議將成功大學所為之鑑定，提供原設計者即建築師參考，而非指摘建築師設計錯誤，以鋼板樁施工，不能完成施工，尚難據以認定系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工。
⑸訴外人啟阜公司之施工說明資料雖記載：「依據所提供
土壤鑽探資料及本公司鑽井一口時之土層狀況，得知地下室開挖面下6-8 公尺處有堅硬硓𥑮石層。本工程需開挖9.1 公尺，打設鋼板樁勢必無法穿透硓𥑮石層，又若勉強施打必會造成甚大震波而影響鄰房之安全，故本工程實無法採用打設鋼板樁。…原設計打設鋼板樁之位，距現有圍牆0.7m～1.0m，若打設鋼板樁震波太大亦會造成現有基礎不深之圍牆倒塌之虞。……為避免因施工震動造成鄰居抗爭，本公司多方考量後將採用無震動之施工方法，即採用預壘樁之工法施工以替代打設鋼板樁」等語。惟查，上開施工說明資料所載以鋼板樁施工可能發生之問題，僅係訴外人啟阜公司之推測及意見，是否正確無誤，已待商榷。況且，上開施工說明資料對於變更施工法之原因，亦僅記載「為避免因施工震動造成鄰居抗爭，本公司多方考量後將採用無震動之施工方法」、「本公司為使工程順利，避免打樁震動太大影響鄰房作息，將不惜血本吸收3 佰餘萬元採用無震動之預壘樁工法施工，對各住戶影響儘量減低」（參見本院卷卷㈠第133 頁、第136 頁）等語，而未提及建築師設計不當，或系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工，抑或避免施工時，鄰房損壞，自難以啟阜公司制作之前揭施工說明資料之記載，即認系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工。
⑹系爭證管會函文說明二、㈡雖記載「本案地下室施工法
改變設計及由原鋼版改由預壘樁，依公司所檢附資料係因原設計不當未考慮當地地質狀況，致影響臨近之鼓山國宅，經地檢署報請法務部同意改變設計。依該公司估計因此變更施工法將增加成本307 萬元，該公司已請求業主補助，可由地檢署之覆文觀知」等語，惟觀之系爭證管會函文說明二記載「本案經洽據該公司表示略以：…」等語，可知上開記載僅係轉述訴外人啟阜公司之陳述，已難遽信，復參以系爭證管會函文說明二、㈡所載訴外人啟阜公司變更施工法之原因，核與上開訴外人啟阜公司之施工說明資料所載變更施工法之原因，已有未合。何況，訴外人啟阜公司於向證管會為前揭陳述時，業以變更施工法增加成本為由，要求被告補助，此觀之系爭證管會函文之記載自明，訴外人啟阜公司非無為求被告補助，而刻意指摘被告錯誤之可能，自不能以系爭證管會函文內所載之前揭內容，即為有利原告之認定。⑺證人辛○○於本院言詞辯論時，證稱：伊係山下里里長
，施工時，伊至現場觀看，發現房屋震動非常嚴重，要求先行停工，如繼續動工，應注意鄰房之安全，嗣改由其他公司承攬，始興建完成，聽說係因變更設計而未發生狀況，惟因後來並無狀況，伊即未追究等語（本院95年8 月25日言詞辯論），充其量僅能證明系爭工程施工時，曾發生震動，並因而停工，嗣改由其他公司承攬後，始興建完成，至於系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，是否不能完成施工，亦無從據以論斷。
⑻此外，原告復未能舉出其他證據以實其說，原告前揭主張，自難採憑。
⒊從而，原告主張系爭工程依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工之事實，自不足採。
㈡原告以系爭工程需要被告變更設計，始能完成，經定期催告
，被告未於期限內變更設計為由，主張解除契約，請求被告返還履約保證金，有無理由？⒈按民法第507 條第1 項於民法債編在88年4 月21日修正時
，並未修正，而民法第507 條第2 項雖於民法債編在88年
4 月21日修正時修正，惟因民法債編修正施行前發生之債，除民法債編施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，此觀之民法債編施行法第1 條之規定自明，而民法債編施行法，又無修正之民法第507 條第2 項之規定，於民法債編在88年4 月21日修正施行前（下稱修正前）成立之承攬契約，亦有適用之明文，故於修正前成立之承攬契約，自應適用修正前民法第507 條第2 項之規定，而無88年4 月21日修正施行之民法第507 條第2 項規定之適用。
查本件原告於82年4 月30日向被告承攬系爭工程，自應適用修正前民法第507 條第2 項之規定，合先敘明。
⒉次按，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其
行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。民法第
507 條第1 項及修正前民法第507 條第2 項雖有明文。惟查，本件原告主張系爭工程依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工之事實，並不足採，已如前述，則原告以系爭工程需要被告變更設計，始能完成，經定期催告，被告未於期限內變更設計為由，主張解除契約，自不合法，其主張依民法第259 條之規定，請求被告返還履約保證金，亦屬無據。
㈢原告以系爭工程因不可歸責於原告之事由，致不能施工而給
付不能為由，依照民法第179 條之規定，請求被告返還履約保證金，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
⒉查原告主張系爭工程依建築師之設計以鋼板樁施工，不能
完成施工之事實，既不足採，有如前述，則原告主張系爭工程因不可歸責於原告之事由，致不能施工而給付不能，即無足取，其主張因不可歸責於原告之事由而給付不能，免給付義務，依民法第179 條之規定，請求被告返還履約給付金，亦屬無據。
七、綜上所陳，原告本於民法第259 條或第179 條之規定，請求被告給付1,800 萬元及自84年12月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
民事第三庭 法 官 伍逸康以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
書記官 林雯琪