臺灣高雄地方法院民事判決 94年度簡上字第130號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳建誌律師被上訴人 徐素蘭即振瑞企業社訴訟代理人 乙○○當事人間請求給付代工款事件，上訴人對於民國90年3月9日本院鳳山簡易庭89年度鳳簡字第1197號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民88年間成立代工契約（下稱系爭代工契約），約定以新臺幣（下同）38萬元之代價，由被上訴人為上訴人從事成衣代工，詎被上訴人如期交貨完畢後，上訴人迄未給付分文，屢經催討，均置之不理，被上訴人不得已乃依兩造間之代工契約關係，起訴請求上訴人應給付38萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年2 月24日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據等語。原審法院認上訴人應如數給付，而為被上訴人全部勝訴之判決，並無違誤，而於本院聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人之抗辯則依序分為程序、實體2 方面：
(一)程序方面：上訴人於原審未曾親自接獲起訴狀或言詞辯論期日通知書等件，另前揭書件，雖曾於90年2 月4 日為公示送達，惟該公告登載之報紙版面為「雲嘉版」，而非上訴人戶籍所在之高雄版，亦非全國版，致令上訴人毫無知悉該公告之可能，自亦難寬認已對上訴人進行合法之通知。原審法院在未合法通知上訴人前，即准被上訴人之請求而為一造辯論判決，程序上有重大之瑕疵，且已嚴重損及上訴人之審級利益，自應將原審之不合法判決發回原審法院重新審理等語。爰求為判決：如主文所示。
(二)若法院認上訴人發回請求屬無理由，則實體方面：上訴人雖曾經手系爭代工契約之部分事務，惟尚非契約當事人，被上訴人誤向無給付款項義務之上訴人為請求，顯有錯誤；再者，被上訴人加工後之成衣存有諸多瑕疵，根本未符系爭代工契約之規格要求而難認已善盡代工義務，其請求代工款更係屬無據。原審法院書未慮及前揭２點，即逕為被上訴人之訴係屬有理由之判決，顯有違誤等語。爰提起本件上訴，求為判決：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回；第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且為維持審級制度之必要，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第451 條第1 項前段定有明文；而此項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，依同法第385 條第1 項之規定，法院固得依到場當事人之聲請或依職權，由一造辯論而為判決，惟此係以未到場當事人已於相當時其受合法通知為前提，若未到場之一方未依民事訴訟法之送達規定受合法送達，法院即應延展辯論期日，以確保該未到場一方之防禦權等訴訟權利（同法第386 條第
1 款參照）。
四、經本院審閱原審卷證資料，原審法院雖曾事先於90年2 月4日間，即於報紙刊登公示送達起訴狀繕本與90年3 月1 日下午3 時45分言詞辯論期日通知書等件之公告，惟該公告登載之報紙版面為「雲嘉版」，而非全國版，也非上訴人戶籍所在之高雄版，是以上訴人顯欠缺知悉該公示送達公告之可能，則該次公示送達也難寬認為合法至明。
五、上訴人於原審未合法收受90年3 月1 日下午3 時45分言詞辯論期日之通知，業如前述，則原審法院本當延展辯論期日續行審理，原審法院不察，遽在該期日中依到場被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論後逕為判決，已嚴重害及上訴人之防禦權等訴訟權利，其原審之訴訟程序，自有重大瑕疵，而上訴人本院準備程序中復表明不同意由本院就該事件自為實體裁判之意旨，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄發回原審法院，自屬有據，爰不經言詞辯論將原判廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451條第1項前段、第453條規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 15 日
民事鳳山分庭
審判長法 官 王伯文
法 官 李代昌法 官 莊珮吟正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 15 日
書記官 吳建德