臺灣高雄地方法院民事裁定 94年度聲字第1367號聲 請 人 乙00
00000相 對 人 甲○○
丙○○丁○○上列當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文本院八十七年度存字第三六七八號提存事件，聲請人所提存之擔保金新台幣貳拾肆萬捌仟元，准予返還。
理 由
一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者。法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。又「民事訴訟法第395 條第1 項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。本件宣告假執行之本案判決 (損害賠償之訴)業 經第三審法院廢棄發回更審，原第二審判決假執行之宣告，已失其效力。嗣後兩造間損害賠償之訴縱更審後仍為抗告人勝訴判決，亦須法院再為假執行之宣告，抗告人始得再據以聲請假執行，與前提供據以執行假執行之擔保金並無關連。且（修正前）民事訴訟法第
104 條第1 項第2 款所規定之訴訟終結，應包括執行程序終結在內，債務人如受有損害，可於債權人催告所定20天以上之期間內行使權利，以受償前因假執行所致之損害。以故，本件假執行程序倘確已終結，抗告人復已依法催告相對人行使權利而未行使，則抗告人聲請裁定返還所提供之擔保金，似非法所不許。」，最高法院85年度台抗字第587 號亦著有裁判要旨可參。
二、本件聲請人主張：伊與相對人間請求土地移轉登記事件，前依鈞院86年度訴字第1188號民事判決為擔保假執行，曾提供新台幣248,000元為擔保金，並以鈞院87年度存字第3678 號提存事件提存而進行假執行（87年度執字第24137 號）在案，茲因該本案訴訟經上訴於台灣高等法院高雄分院（87年度上字第469 號）後，因上開民事判決係命債務人為一定之意思表示，性質上無法為假執行，乃為台灣高等法院高雄分院予以廢棄該假執行之宣告，並經啟封而終結假執行之執行程序，而伊業於上開執行程序終結後，於民國92年11月20日以高雄地方法院郵局存證信函第06316 號通知相對人於20日內行使權利，並經相對人分別於同年月21、24日收受上開信函而迄今仍未主張行使權利，爰依法聲請發還擔保金等語。
三、經查，聲請人上開主張，業據提出本院86年度訴字第1188號民事判決、87年度存字第3678號提存書暨存款收據、高雄地方法院郵局存證信函第06316 號暨回執等件為證，而聲請人固於87年9 月30日聲請為假執行之強制執行，惟該假執行之宣告嗣經廢棄而經本院民事執行處撤銷該執行程序予以啟封在案，且相對人經聲請人通知行使權利後迄今仍未主張行使，此經本院依職權調取上開假執行及提存卷宗核閱屬實並有民事紀錄科查詢簡覆表在卷可稽，從而，聲請人聲請發還擔保金，核無不合，應予准許。
四、依民事訴訟法第104條第1項第3款，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 27 日
民事第五庭 法 官 郭宜芳正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 94 年 9 月 27 日
書記官 劉法萱