臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第1486號原 告 鑫巨鴻股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡長順律師被 告 乙○○訴訟代理人 康進益律師
王國論律師上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付第三人津富食品有限公司新台幣貳拾貳萬元，及自民國九十一年九月十三日起至清償日止，按月息百分之一點二計算之利息，並由原告代位受償。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國91年7 月25日簽訂借款協議書及本票而向伊之債務人即訴外人津富食品有限公司（下稱津富公司）借貸新台幣（下同）220,000 元，其雙方約定借款期限至
93 年2月6 日止，利息為月息1.2%，並另以週年利率12 %計算遲延損害金，被告並同意提供其所有坐落高雄縣○○鎮○○段第000-0000地號土地（下稱系爭土地）為伊設定抵押權，且於同年8 月1 日辦理權利價值3,000,000 元之抵押權完畢（岡資地字第086570號，下稱系爭抵押權），伊並因此陸續出售保特瓶予訴外人津富公司而累計貨款達858,801 元，詎訴外人津富公司就該貨款屆期並未清償，經伊聲請鈞院以92年度執字第59880 號強制執行程序拍賣抵押物後，被告卻以抵押債權不存在為由而提起債務人異議之訴，且經鈞院93年度訴字第329 號、台灣高等法院高雄分院93年度上字第13
9 號民事判決判令伊應塗銷系爭抵押權嗣並確定在案，而系爭抵押權原係被告委由其配偶即訴外人楊秋蘭代理雙方辦理設定登記，其於斯時未依協議書之約定辦理最高限額抵押而僅以一般抵押權申辦，且未設定以被告為義務人、訴外人津富公司為債務人而逕自登記被告為債務人，致上開塗銷抵押權事件之承審法官乃因之認定伊與被告間無債務關係，系爭抵押權應屬無效而判令塗銷，使伊無法拍賣系爭土地追償訴外人津富公司積欠之貨款，被告自應為其於設定時即知該抵押權為無效之行為而致伊之損失擔負損害賠償責任，又伊嗣業取得台灣台中地方法院93年度訴字第2509號民事確定判決判令訴外人津富公司應給付上開貨款債務之執行名義，今被告既積欠訴外人津富公司220,000 元逾期未償，而訴外人津富公司亦怠於行使權利，伊自得本於債權人之身分代位訴外人津富公司請求被告清償，為此爰依民法第113 條及代位之法律關係請求判令：㈠、被告應給付858, 801元，及自92年
8 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡、被告應給付津富公司220,000 元，及自91年9 月13日起至清償日止，按月息1.2%計算之利息，並自93年2 月7 日起至清償日止，按週年利率12% 計算之遲延損害金，並由原告代位受償。
二、被告則以：伊固於上開時日向訴外人津富公司借款220,000元並簽具借款協議書及本票，惟伊當時係受騙而提供系爭土地供原告設定抵押，且原告並未委託訴外人楊秋蘭辦理抵押權設定而全係代書即訴外人楊美惠所辦理，伊並無明知或可得而知該抵押權設定有無效之情形，自無賠償責任可言，況伊與原告間實無任何債權債務關係，此為上開93年度上字第
139 號民事確定判決所肯認並據此判令原告應予塗銷系爭抵押權，此與訴外人楊秋蘭當時之設定行為並無相關，又上開台中地方法院93年度訴字第2509號民事確定判決為一造辯論判決，而伊並非該案之訴訟當事人，該判決對伊並無拘束力，且伊嗣行前往訴外人津富公司辦公室欲繳付利息時乃發現該公司為虛設之行號而無從給付之，則原告自無可能與虛設之津富公司成立買賣關係，是原告既非訴外人津富公司之債權人，伊亦無給付遲延之可歸責事由，原告主張代位受償並請求遲延利息並無理由等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告於上開時日向訴外人津富公司借得220,000 元，並簽訂借款協議書及本票，約定利息為月息1.2%，借款期限至93年2 月6 日止，本票逾期未償則以週年利率12% 計算遲延利息。
㈡、被告提供系爭土地為抵押權設定之標的，並經高雄縣岡山地政事務所於91年8 月1 日以岡資地字第086570號為抵押權人為原告，權利價值3,000,000 元之抵押權設定登記。
系爭抵押權嗣經本院93年度訴字第329 號、台灣高等法院高雄分院93年度上字第139 號、最高法院94年度上字第11
2 號民事判決判令塗銷抵押權設定登記並確定在案。
㈢、台灣台中地方法院93年度訴字第2509號民事判決判令訴外人津富公司應給付原告858,801 元，及自92年8 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，該判決並於94年3 月
3 日確定在案。
四、本院就兩造之必要爭點判斷如下：
㈠、被告有無明知或可得而知抵押權設定無效之情事？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告固主張被告未依約定辦理最高限額抵押，並以訴外人津富公司為債務人，以致系爭抵押權遭判令塗銷而使之受有損害，被告自應擔負賠償責任云云，惟此業為被告所否認，而查被告就系爭抵押權之設定乃係與訴外人津富公司約定「茲由乙○○先生同意提○○○鎮○○段地號000-0000共壹筆予鑫巨鴻公司商業設定，設定金額參佰萬元，由津富食品有限公司提供資金貳拾貳萬元，借貸於土地提供人，設定期限1 年半整，利息採月息壹分貳計（依當事人之真意應為月息1.2%），除放款當月月息以現金支付，其餘利息部分借款人需按月將利息匯入債權人帳戶，借貸設定時間到期，借款人需無條件償還借貸本金貳拾貳萬元整，債權人於收到償還款同時需交付土地塗銷證明並配合辦理塗銷。」等語，此有借款協議書乙份在卷可稽（卷附第6 頁），而系爭抵押權設定契約書則記載「⑮擔保權利總金額新台幣參佰萬元正；權利人兼債權人：鑫巨鴻股份有限公司；義務人兼債務人：乙○○」等語（本院93年度訴字第32
9 號卷第51頁），另系爭抵押權設定登記因兩造間並無債權債務關係違反抵押權從屬性原則而遭判令塗銷乙節，此亦經本院調閱上開93年度訴字第329 號卷宗核閱無訛，且承辦系爭抵押權登記之代書即訴外人楊蜀慧於上開塗銷抵押權訴訟事件審理中則到庭具結證稱：「我有書寫設定抵押權設定契約書，但是代理人是楊秋蘭。…（抵押權設定契約書是你寫的為何不是你當代理人？）因為他授權人沒有來，我們不能認定，我們不做這個案件…因楊秋蘭把所有的東西都拿過來，我幫他書寫…（既然你們不認識，為何楊秋蘭找你們書寫？）我也不知道，我們是開店做生意的…（鑫巨鴻）有來過，是在設定的時候來的…整個抵押權設定都是我寫的沒錯」等語（同上卷第117 至126 頁），而訴外人楊蜀慧為承辦登記業務收取報酬之代書與被告配偶即訴外人楊秋蘭並無任何關係，其自無故為偏頗兩造任何一方之理，且其所言亦與一般代書之作業程序相符而應屬可採，則系爭借款協議書既未載明應以訴外人津富公司為抵押債務人（依其文義亦無法得出此結論），或應登記為最高限額抵押等字樣，且系爭抵押權登記設定之相關文件實際上乃均由代書即訴外人楊蜀慧所書寫辦理而僅以訴外人楊秋蘭為名義上之代理人，而一般人委託代書處理登記事項，多於交付相關文件後即由代書依委辦目的及慣例自行處理，代書亦鮮少會向委託人解釋各種記載將產生如何之法律效果者，且本件抵押權之設定，訴外人楊蜀慧僅係單純代為書寫契約而逕以訴外人楊秋蘭為代理名義人，衡情訴外人楊蜀慧應不會向訴外人楊秋蘭解釋「最高限額抵押」與單純之「抵押權利價值登記」有何差異，況一般非嫻熟法律者亦難區分其中之不同，而原告於本件審理中亦自陳訴外人楊秋蘭係「法律常識欠缺」等語（卷附第82頁），是依借款協議書之記載及訴外人楊蜀慧代寫抵押權登記契約書等情觀之，足認訴外人楊秋蘭於辦理系爭抵押權設定登記時並不知情該種記載將導致系爭抵押權無效，委託訴外人楊秋蘭代辦之原告更無從知悉，而原告於此並未能另行舉證證明被告於辦理系爭抵押權時即已明知或可得而知此登記方式為有無效之原因，其上開主張並無理由。
㈡、原告可否主張代位受償？
⑴、原告對訴外人津富公司有無債權存在？
本件被告固辯稱上開93年度上字第139 號民事確定判決已認定原告與訴外人津富公司間並無債權債務關係存在，而台灣台中地方法院93年度訴字第2509號民事確定判決對其並無拘束力云云，惟查原告業已取得台灣台中地方法院93年度訴字第2509號之民事勝訴確定判決已如前述，而上開93年度上字第139 號民事判決之爭點乃在於被告對原告有無保證債務存在及其債權有無與抵押權分離，兩造之書狀內容亦鮮少針對原告與訴外人津富公司間之債務關係為攻防辯論乙情，此亦經本院調閱上開卷宗核閱無訛，是台灣高等法院高雄分院之上該判決雖於理由中論述「原告主張訴外人津富公司有向之買貨積欠貨款，自難憑信」等語，惟此尚難與訴訟之重要爭點經當事人充分辯論並經法院判斷而具爭點效者得等同視之，而被告固非台灣台中地方法院93年度訴字第2509號清償借款事件之訴訟當事人而非該案之既判例效力所及，然於判斷原告與訴外人津富公司間有無債權債務關係存在時，該民事確定判決於其等間自仍有拘束力，今該民事確定判決既未經廢棄，原告據此主張對訴外人津富公司有債權存在自屬有據，被告上開所辯並無理由。
⑵、被告應否支付遲延利息？
按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第233 條第1 項定有明文。本件被告固辯稱其繳息至92年9 月6 日，嗣因無法找到訴外人津富公司處所而無從繳付，自無庸支付遲延利息云云，惟查，被告業向訴外人津富公司借貸220,000 元，雙方約定利息為月息1.2%，借款期限則至93年2 月6 日止乙節已如前述，而被告迄尚未清償上開220,000 元債務，此亦為被告所不爭執，另就上開借款利息之繳付方式，被告與訴外人津富公司乃約定「利息指定匯款帳號，玉山前鎮分行，帳號：0000000000000 戶名：津富食品有限公司，利息部分91年8 月12日～9 月12日已收，自
91 年9月12日起匯入」等語，此亦有上開借款協議書附卷足參，則被告依約應係將借款利息匯入訴外人津富公司帳戶內以為給付，其縱無法找到訴外人津富公司之實際地址，此原亦不影響其得以匯款方式給付利息之情，而被告固提出收據主張業已繳付利息，惟觀該紙收據乃記載「收到自91年8 月7 日到92年9 月6 日利息共計貳仟陸佰肆拾元正。津富食品有限公司」等語（卷附第11
2 頁），然被告依約應支付之每月利息為2,640 元（220,000 ×1.2%=2,640），則自91年8 月7 日到92年9月6日止之利息即應為34,320元（2,640 ×13 =34,320）而應非僅有收據上所載之2,640 元，且依借款協議書所載，被告既已先行給付91年8 月12日至9 月12日之利息予訴外人津富公司收受，其自無重複給付該期間之利息之理，況被告依約既係自91年9 月12日起匯付利息，衡情其利息起算點應係每月之12日，故上開收據記載自7 日起息亦與事實相違，被告所稱已繳付利息至92年9 月6日云云自難信為真實，而訴外人津富公司既已提供匯款帳戶予被告，被告即得據此繳付利息或清償本金，亦得以清償提存之方式解消債務，今被告既未依約給付利息或清償借款而有可歸責之給付遲延事由，其自應自遲延日即91年9 月13日起依約支付月息1.2%之遲延利息（此約定利率並未超逾法定最高利率週年20%）。
⑶、被告應否支付遲延損害金？
本件原告固主張被告需支付週年利率12% 之遲延損害金云云，惟上開借款協議書並未提及訴外人津富公司除利息外尚得另行請求遲延損害金，此經本院查核無訛，而被告所簽發之本票固記載「憑票准於中華民國93年2 月
6 日無條件支付新台幣貳拾貳萬元整。…此票遲延以年利率百分之十二計」等語（卷附第7 頁），然此票款債務與本件借款債務本屬同一，是依其文義，應係指該債務屆期未償時，債權人若依票據關係請求被告清償，其得依約定以週年利率12% 計算利息而並非可重複請求自
93 年2月6 日起以週年利率12% 計算之遲延損害金，而原告於此亦未能舉證證明訴外人津富公司因被告之給付遲延而受有何其他損害，原告上開主張自屬無據。
⑷、原告得否代位受償？
按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第242 條前段定有明文。本件被告積欠訴外人津富公司220,000 元而屆期未償，而原告則持有對訴外人津富公司勝訴判決之執行名義已如前述，今原告之債務人即訴外人津富公司既遲未向其債務人即被告請求清償借款而有怠於行使權利之情，原告自得依法代訴外人津富公司請求被告清償債務並由之代位受領。
綜上，被告並無明知或可得而知系爭抵押權設定登記有無效之情形，其依法自無須負損害賠償責任，而被告積欠訴外人津富公司借款屆期未償，則原告本於訴外人津富公司債權人之身分自得依法主張代位受償，從而，原告依據代位關係請求被告應給付第三人津富食品有限公司 220,000元，及自91年9 月13日起至清償日止，按月息1.2%計算之利息，並由之代位受償之範圍內為有理由，依法自應予以准許，逾此範圍外則屬無據，自應予以駁回。
五、本件主文第1 項係所命給付之金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
民事第五庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 王雅苑法 官 郭宜芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
書記官 劉法萱