臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第1494號原 告 乙○○原 告 甲○○共 同訴訟代理人 唐小菁律師被 告 丙○○訴訟代理人 蔡淑媛律師
陳意青律師林國明律師當事人間交還土地等事件，本院於民國94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地如附圖斜線所示，面積三十七點七四平方公尺部分其上之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。
被告應給付原告乙○○新台幣壹拾陸萬壹仟柒佰壹拾貳元，應給付原告甲○○新台幣玖萬捌仟零貳元，及均自民國九十四年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得予假執行。但被告如以新台幣壹佰玖拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告乙○○以新台幣伍萬伍仟元、原告甲○○以新台幣參萬參仟元為被告供擔保後，得予假執行。但被告如分別以新台幣壹拾陸萬壹仟柒佰壹拾貳元、新台幣玖萬捌仟零貳元為原告乙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款所明定。原告起訴時請求被告將系爭土地（詳如後述）上占地30平方公尺之系爭建物（亦如後敘）拆除，並將土地騰空返還原告，且應分別給付原告乙○○、甲○○新台幣（下同）214,245 元、129,838 元及法定遲延利息，嗣於訴狀送達後，變更請求被告應拆除地上物並返還土地之面積為37.74 平方公尺，及變更被告應給付予乙○○、甲○○之金額為269,520 元、163,337 元，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，先予敘明。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係原告二人所有，應有部分各1/2 ，惟被告所有如附圖斜線所示部分其上未辦保存登記、門牌號碼為高雄市○○區○○段○○○ 號之1 之建物（下稱系爭建物），占用系爭土地達37.74 平方公尺，而無正當權源，爰依民法第767 條規定，請求被告拆除上開建物，並將附圖斜線所示部分之土地返還予原告；又被告無權占用上開斜線部分之土地，受有相當於租金之利益，致原告受有同額無法使用、收益該地之損害，而原告乙○○、甲○○分別於民國89年5 月31日、91年5 月21日取得系爭土地之所有權，計至94年5 月31日止，乙○○部分已逾5 年，以5 年計，甲○○部分則為3 年又11天，爰依不當得利法律關係，請求被告給付乙○○、甲○○此期間依申報地價按年息10% 計算之利益269,520 元、163,
337 元。並聲明：㈠被告應將系爭土地如附圖斜線所示，面積37.74 平方公尺部分其上之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。㈡被告應給付乙○○269,520 元，應給付甲○○163,337 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊並非無權占用系爭土地，蓋伊父陳進奇與訴外人林國政於41年間，共同向訴外人陳昂山購得系爭建物暨基地，惟陳昂山將建物、基地交付伊父使用後，即不見蹤影，而無從辦理土地所有權之移轉登記，嗣林國政於51年間將其1/2 之權利讓渡予伊父，伊父於65年間死亡後，則由伊繼承使用，而系爭土地爾後復經出售予第三人，致伊無從請求辦理土地所有權移轉登記，經伊與該第三人協議，自67年起依占用面積比例計算地價稅交付，迄至89年止均如此行之，故伊以行使地上權之意思而和平繼續占用系爭土地，已超逾20年，自已取得地上權；又伊使用系爭土地，既已支付相當於地價稅額之對價，即屬租金之性質，故伊占有系爭土地亦係基於租賃法律關係，非無權占有等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、原告主張系爭土地係其等共有，應有部分各1/2 ，乙○○係於89年5 月31日取得所有權，甲○○則於91年5 月21日取得所有權；又系爭建物由被告居住，使用如附圖斜線所示，面積37.78 平方公尺部分各節，為被告所不爭執，並有土地登記謄本在卷可按，且經本院會同地政人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，自堪信為真實。惟被告另抗辯其係基於地上權人及承租人之地位使用該地，並非無法律上權源等語，是則，本件所應審究之爭點，即為：㈠被告就系爭建物坐落之基地有無地上權存在？㈡被告是否為上開基地之承租人？
五、被告就上開基地有無地上權存在？㈠按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產
，得請求登記為所有人，民法第769 條定有明文；依同法第
772 條規定，上開條文於所有權以外財產權之取得，得準用之。又依據民法第772 條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限（最高法院60年台上字第1317號判例參照）。申言之，如以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物者，僅係取得登記為地上權人之請求權，並非當然因而成為地上權人。
㈡經查，目前系爭土地依登記謄本所載，並無地上權之設定，
且被告迄未請求登記為地上權人各節，有上開土地登記謄本及高雄市政府地政處94年8 月11日高市地塩2 字第0940005558號函在卷可按（見第70頁），揆諸前揭說明，被告就系爭建物坐落之基地並無地上權存在，至為明確。
㈢況且，被告就其所述自其父買受、輾轉由其繼承以來，和平
繼續占有上開基地等情，固據提出41年4 月26日斷賣憑證、51年10月1 日讓渡書及收據7 紙為證（第24-29 頁）。惟該斷賣憑證、讓渡書所載買賣或讓渡基地之標的為「高雄市塩埕町五丁目三十二番之一」，出賣人為陳昂山；而系爭土地自35年6 月14日起至42年1 月13日止之土地登記號數則為「高雄市塩埕町五丁目三十二之五」，此段期間之所有人則為尹致中，有系爭土地歷史登載資料附卷可憑（第41頁），是則，以上開斷賣憑證、讓渡書所載基地編號與系爭土地當時之登記號數並不相符，且出賣人亦非系爭土地之所有權人，已難認被告之父曾於41年間向系爭土地所有人購買上開基地，而和平取得該基地之占有。
㈣其次，上開收據固可徵被告自67年至89年止均曾交付系爭建
物基地之地價稅予訴外人孫坤鐘或孫吉良；惟系爭土地之所有權沿革係：42年1 月13日經尹致中出賣予原告乙○○之父孫鎏濱、之叔孫和鳴，並於同年4 月16日完成所有權移轉登記，應有部分各1/ 2，嗣孫和鳴於89年5 月23日將其1/2 之應有部分賣予乙○○，於同年5 月31日辦畢移轉登記，孫鎏濱則於91年3 月7 日將其1/2 之應有部分賣予甲○○（乙○○之子），並於同年5 月21日辦妥移轉登記，此亦有上開歷史登記資料、土地買賣所有權移轉契約書暨土地登記申請書在卷可考（第48-55 頁）。基此，足認被告所謂繳交地價稅之對象，並非系爭土地歷來之所有權人，是亦難認被告係經系爭土地所有人同意而使用該地。執上以觀，被告所舉證據並不足證明其父或其有和平、繼續公然占用系爭土地達20年之事實。
㈤據上，堪認被告就系爭土地並無地上權存在。
六、被告是否為上開基地之承租人？被告主張其為上開基地之承租人，乃援引上述其曾繳交所謂地價稅之情為據。惟觀諸上開收據所載，被告所繳者為各該年度之「地價稅」，該等金額是否為與系爭土地占用部分價值相當之租金，已有疑問。何況，自67年起至89年間止受領其給付之人，並非系爭土地之所有人，已如前述，是即便其與該等受領對象間，就系爭土地有以收受該等給付為租金之租賃合意，亦無從以之對抗原告。據上，被告亦非上開基地之承租人，亦甚明確。
七、按所有人對於無權占有或侵權其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。被告占用原告所有系爭土地如附圖斜線所示，面積37.74 平方公尺部分，而無地上權、租賃權或其他法律上之正當權源，自屬無權源，則原告請求被告拆除上開地上物並將其基地遷還，洵屬有據，應予准許。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，此為民法第179 條前段所明定；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。再城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，土地法第97 條 第1 項定有明文，租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。本件被告至少自65年起占用上開基地，獲有相當於租金之利益，致原告受有同額未能使用、收益該地之損害；而原告乙○○、甲○○分別於89年5 月31日、91年5 月21日取得系爭土地之所有權，其等請求被告返還自上述取得所有權時起至94年5 月31日止，各以5 年、3 年又11天計之利得，係屬有據。而系爭土地自93年1 月起之申報地價為每平方公尺28,566元，有土地登記謄本可按；此前之公告現值為：自89年7-12月為每平方公尺55,692元，90年度及91年1-6 月為每平方公尺50 ,679 元，92年度則為每平方公尺50 ,769 元，亦有地價謄本在卷足稽（第107 頁），則原告請求上述期間一律以每平方公尺28,566元計算占用利得，較諸各該年度之公告現值均低，衡情當無失之公平之情事，堪予憑採。本院審酌系爭土地坐落於高雄市塩埕區，被告占用部分係深入巷道內，並未緊臨馬路，及其附近生活機能、交通狀況尚好，商業繁盛度係屬中等等一切情狀，認原告請求以申報地價年息10% 計算租金，尚屬過高，應以年息6%計算方為允洽。依此計算，則被告應返還予乙○○之利得為161,712 元（即28,566x37.74x6%x5x1/2=161,712 ，元以下四捨五入，下同），應返還予甲○○之利得為98,002元（即28,566 x37.74x6%x(3 +11/365)x1/2=98,002）。
八、從而，原告依民法第767 條規定及不當得利法律關係，請求被告將系爭土地如附圖斜線所示，面積37.74 平方公尺部分其上之地上物拆除且遷還該土地；並給付乙○○161,712 元、給付甲○○98,002元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年
7 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。至其逾此範圍之請求，非屬正當，應予駁回。
九、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因其訴業經駁回，而失所依附，應一併駁回。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第一庭法 官 甯 馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 林麗文