臺灣高雄地方法院民事判決（補發） 94年度訴字第1433號
原 告 吳林菊花訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師被 告 蘇漢恭
蘇漢昆蘇受貞蘇玉美曹蘇連意仲蘇連雪黃蘇秀花陳蘇銀秀兼上 八人訴訟代理人 蘇林杏被 告 蘇得福上當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國94年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蘇得福應聲請塗銷本院七十四年度執全字第三０九四號假處分事件被告蘇林杏所有及被告蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇榮藏公同共有之高雄縣路○鄉○○段○○○○號土地（面積一百三十八點三二平方公尺）及其上建號第五一四號門牌號碼為高雄縣路○鄉道○街○○○號之二層樓房建物
( 面 積第一層四八點四六平方公尺、第二層五一點四六平方公尺，總面積九九點九二平方公尺)應 有部分各三分之二之查封登記。
被告蘇林杏應將第一項所示土地所有權應有部分三分之二移轉登記為原告所有。
被告蘇林杏、蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞應就第一項建物中蘇榮藏所有與被告蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀公同共有之應有部分三分之二辦理繼承登記後，與被告蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀將前開建物之應有部分移轉登記為原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其於民國75年5 月8 日向訴外人蘇朝始購買坐落高雄縣路○鄉○○段○○號面積138 平方公尺土地 (重測前為大社段442-5 號)及 其上建號514 號，門牌號碼高雄縣路○鄉道○街○○○ 號2 層樓房建物 (面積第1 層48.46 平方公尺、第2 層51.46 平方公尺，總面積99.92 平方公尺)( 下 稱系爭房地)， 價金新台幣 (下同)1,230,000 元 ，簽訂買賣契約時給付330,000 元，餘款由其代為分期繳納蘇朝始之子蘇榮藏另向台灣土地銀行岡山分行之抵押借款900,000 元方式給付，並約定繳清分期款後，蘇朝胎應將所有權移轉登記為其所有，而蘇朝胎於簽約後即將系爭房地交其占有使用；原告已於84年2 月9 日繳清前項約定之貸款，蘇朝胎即負有移轉登記系爭房地所有權為其所有之義務，惟因蘇朝胎已於
80 年7月9 日死亡，系爭○○段00號土地由蘇榮藏分割繼承取得，因蘇榮藏於86年9 月9 日死亡，再由被告蘇林杏繼承取得、其上建物則由被告蘇得福以本院83年訴字第1825號民事判決辦理由蘇朝胎之繼承人蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇榮藏為公同共有之繼承登記；惟因蘇榮藏之繼承人為蘇林杏、蘇漢恭、蘇漢昆，且未辦理繼承登記；原告自得依民法第348 條第1 項、11 48 、1147條規定請求被告等將系爭房地移轉登記為原告所有；惟因系爭房地於74年12月28日由蘇得福為假處分查封登記，其後蘇得福並依83年訴字第1825號民事判決取得系爭房地應有部分1/3 之所有權，已無法律上查封之實益，且影嚮其餘共有人權利，原告爰依民法第242 條代位請求蘇得福塗銷假處分查封登記。並聲明；㈠被告蘇林杏應將高雄縣路○鄉○○段○○號面積138 平方公尺土地應有部分2/3 之所有權移轉登記為原告所有。㈡被告蘇林杏、蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞應就繼承蘇榮藏所有坐落高雄縣路○鄉○○段○○號面積138 平方公尺土地及其上建號514 號，門牌號碼高雄縣路○鄉道○街○○○ 號之2 層樓房建物 (面積第1 層48.46 平方公尺、第2層51.46 平方公尺，總面積99.92 平方公尺)公 同共有2/3辦理繼承登記後，與被告蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀將前開建物之公同共有2/3 應有部分移轉登記為原告所有。㈢被告蘇得福應將本院74年執字第25561號函辦理查封登記之第一項土地、第二項建物之查封登記應予撤銷。
二、被告方面之抗辯：㈠被告蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞、蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連
雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇林杏以：原告與蘇朝胎就系爭房地確有買賣之事實，原告亦依約代繳完約定之分期款，然本件請求權已罹於時效，被告自得拒絕履行；另因土地遭蘇得福扣押，依買賣契約第6 條約定被告得解除契約，被告爰以答辯狀之送達為解除契約意思表示，原告請求並無理由。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告蘇得福以：其與訴外人蘇朝胎、蘇榮藏因系爭房地起造
事宜，其於74年12月8 日假處分查封系爭房地，其後蘇朝胎與其於75年1 月16日和解，因蘇朝胎未履行和解條件，經其訴請履行和解契約，經3 審判決其勝訴確定，其已持勝訴判決就系爭房地登記為共有人；蘇朝胎與原告訂立之買賣契約書，違反和解書第2 條房地出售需雙方書面同意之約定，且其為共有人，依土地法第34條、34條之1 、104 條，應有優先承買權，原告之訴並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠蘇朝胎與原告就系爭房地於75年5 月訂有土地 (建物)買 賣契約書；而蘇得福於74年12月8日假處分查封系爭房地。
㈡蘇得福訴請蘇朝胎之繼承人履行和解契約，經本院83年訴字
第1825號判決勝訴，台灣高等法院高雄分院84年上字第595號駁回上訴、最高法院85年台上字第2116號駁回上訴而確定，蘇得福並持以分別於88年10月14日、92年9 月12日登記為系爭房地應有部分各1/3 之共有人，蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇榮藏並登記為公同共有人。
㈢蘇朝胎於80年7 月9 日死亡、蘇榮藏於86年9 月9 日死亡，蘇榮藏之繼承人為蘇林杏、蘇漢恭、蘇漢昆。
四、兩造爭執事項：㈠原告之請求權是否已罹於時效？㈡原告依民法第348 條第1 項、11 48 、1147條規定請求被告
等將系爭房地移轉登記為其所有，有無理由？㈢原告依民法第242 條代位請求蘇得福塗銷假處分查封登記，
有無理由？㈣被告蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞、蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連
雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇林杏抗辯依買賣契約第6 條約定被告得解除契約，有無理由？㈤被告蘇得福抗辯蘇朝胎與原告訂立之買賣契約書，違反和解
書第2 條之約定，另二人所訂買賣契約書依土地法第34條、34條之1 、104 條規定，不得對抗蘇得福為共有人之優先承買權，有無理由？
五、就兩造前開爭執事項，本院判斷意見如下：㈠原告之請求權是否已罹於時效？
按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別明定。又買受人依據民法第348條第1項移轉財產及交付標的物之請求權時效並無特別規定，自應為15年。再者，本件依系爭賣賣契約第1條第3款關於地價餘款之約定為「原乙方（指蘇朝胎）向岡山土銀土地抵押借款玖拾萬元正，由承買人（指原告）負責償還及負擔利息支付，俟該項借款全部清償後塗銷該解款抵押權時，乙方得備妥有關證件辦理所有權移轉登記權利交甲方（指原告）
」 ，顯見雙方係約定由原告代為償還土地銀行岡山分行900,0007元貸款後，蘇朝胎始負有將系爭房地所有權移轉為原告所有之義務，即原告可行使移轉財產請求權之時為代償完畢之時。而原告主張代償完畢之時間為84年2 月9 日之事實，有其提出之銀行繳交貸款收據，且為被告所不爭執，是原告可依系爭契約請求移轉所有權之時間即為84年2 月9 日，距原告提起本訴繫屬之94年6 月23日未滿15年，則被告蘇林杏等抗辯請求權罹於時效，並無理由。
㈡原告依民法第348 條第1 項、11 48 、1147條規定請求被告
等將系爭房地移轉登記為其所有，有無理由？⑴原告主張於75年5 月8 日與蘇朝胎訂立系爭買賣契約（下
稱新約），已提出土地（建物）買賣契約為證，雖蘇榮藏於另訴履行和解契約等事件中，提出二人於前1日即75年5 月
7 日簽訂之土地（建物）買賣契約（下稱舊約），然2份契約，除買賣標的物相同外，均係以現成合約書記載完成，採用之現成合約書相同，加載之筆跡經比對亦無差別，當事人有無代理及由何人代理之情形復相同，見證人相同，使用之印章相同，即便關於增值稅、契稅如何負擔之買賣細節亦完全一致，僅「議價」、「定金」、「地價餘款」欄所約定之買賣價格、定金數目、付款方式有所不同，足見上開二份買賣契約係相同當事人所訂立，是原告主張因訂約雙方對買賣條件另有商議重新訂約，尚符常情，可堪採信，被告蘇得福所辯新約非真正一節，尚無理由。而系爭買賣契約既經於75年5 月8 日重新商議約定，自應以重新簽訂之新約為準實屬當然。其次，依舊約約定，買賣價格除定金100,000 元外之餘款，須俟蘇朝胎將權利理清，於可移轉系爭房地所有權時，及移轉完畢後，始分別各支付500,000 元（見本院83年度訴字第1825號卷第58頁土地（建物）買賣契約第1 條第3 款），顯見原告及蘇朝胎於訂定舊約時，對於系爭土地、房屋無法立即辦理所有權移轉登記，已有知悉，方有「權利理清後移轉」之約定；新約中關於餘款支付方式雖有所調整，亦係約定由原告代繳貸款分期本息，貸款繳交完畢後始辦理所有權移轉等情，可見買賣雙方對買賣標的物無法立即辦理所有權移轉登記之事實，均知悉，被告蘇得福所辯原告買賣時已知查封之情，即堪採信。
⑵按以不能之給付為契約標的者，其契約雖為無效，但其不能
情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條定有明文，原告及蘇得福訂定系爭買賣契約時如上所述雖知有查封情事，既約定價款分期支付，並商議於價款支付完畢之許久後始辦理所有權移轉事宜，可見其等已預期查封不能移轉之情形可以除去，並同意於將來除去後始為給付甚明；而查封非屬於絕對不能，其為相對不能事項甚明，不能之情形自可除去，依上開說明，本件契約當屬有效成立，且無論事後上開履行和解契約等事件之判決結果如何，至多僅有給付是否可能之問題，仍不影響系爭契約之有效成立。再被告蘇得福與蘇朝胎訂立之和解契約，性質上為債權，僅有相對效力，不得對抗和解契約相對人以外之原告，故蘇朝胎出售系爭房地縱違反和解書之約定，亦與系爭買賣契約是否有效成立無涉，附此敘明。
⑶按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除
本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條前段定有明文。又蘇朝胎已於已於80年7 月9 日死亡，有土地登記簿謄本之記載可據，蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇榮藏分別為蘇朝胎之長女、次女、三女、六女、七女、次子等情亦有戶籍謄本在卷可按，為第一順位繼承人，而被告等並未抗辯有何拋棄繼承或限定繼承之情形，是依前揭規定，上開人等即已繼承蘇朝胎之債務。再者，蘇榮藏已於86年9 月9 日死亡，蘇林杏、蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞分別為其配偶、長子、次子、長女亦有戶籍謄本在卷可佐，為蘇榮藏之第一順位繼承人，同理，亦應繼承蘇榮藏所繼承之上開債務。而本件請求權尚未罹於時效，原告仍可請求移轉系爭土地、房屋所有權或其應有部分業如前述，是原告當可向被告蘇林杏等人請求移轉登記系爭土地、房屋之應有部分。
㈢原告依民法第242 條代位請求蘇得福塗銷假處分查封登記，
有無理由？原告主張被告蘇得福聲請本院對系爭房地所為假處分查封，其本案訴訟已判決確定之事實，為被告蘇得福所不爭執，並有上開履行和解契約等事件卷及假處分執行卷可參，尚堪採信，且被告蘇得福亦已就其勝訴部分請求移轉登記完竣，此亦有土地及建物登記簿謄本附卷可查，則前被告蘇得福對於蘇朝胎得聲請假處分查封之事由即已不存在，而查封限制被查封物之使用、收益，是其本身即為對被查封物之侵害，被告蘇得福造成此項侵害，前雖有合法聲請查封之事由，今合法事由既已不存在，應即除去該侵害，即聲請撤銷查封，以解免對於被查封標的物所有人所造成之侵害，否則即屬不法，其有除去義務，又無不能除去之理由，竟怠於除去，依上開規定，對於被查封標的物所有人因查封所造成之侵害即負有損害賠償之責任。蘇朝胎之繼承人即系爭房地應有部分之共有人被告蘇林杏、蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇蓮雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞自得請求被告蘇得福賠償因此所造成之損害，回復未受查封前之原狀。從而原告以被告蘇林杏、蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇蓮雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞債權人（繼承蘇朝胎之債務）之地位，於上開被告怠於行使損害賠償請求權時，自得代位訴請撤銷查封，且被告蘇得福既有回復原狀撤銷查封之義務，不因上開債務人本身是否得聲請撤銷而有差別，被告蘇得福所辯上開債務人本身即可聲請撤銷尚無理由；又被告蘇林杏、蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇蓮雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞等即使無權而使用被告蘇得福就系爭房地之應有部分，然此僅係被告蘇得福是否另訴請求及變得請求，與上開侵害間既無對價關係，無法行使同時履行抗辯，且種類亦異，無從主張抵銷，是與上開債務人可請求撤銷查封均無關連，不妨礙原告之代位權；至被告蘇林杏前雖曾聲請撤銷查封，因尚未順利撤銷查封，查封既未撤銷，被告蘇林杏仍有請求被告蘇得福回復原狀之權，其尚未加以行使，仍有怠於權利之行使，原告自得代位行使。
㈣被告蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞、蘇玉美、曹蘇連意、仲蘇連
雪、黃蘇秀花、陳蘇銀秀、蘇林杏抗辯依買賣契約第6 條約定被告得解除契約，有無理由？依系爭買賣契約第6條約定「右立條件倘乙方（指蘇朝胎）背約應將已收定金及已付地價款退還外再罰壹倍，如甲方（指原告）違約已付定金及已付地價款沒收並即解除買賣（該項罰則若肇因外來因素不可抗力之情事解約，互相均將所收金額全額退還，不另加罰，亦不得異議」等語觀之，立約雙方僅約定雙方違約時之處罰方式，及非因可歸責雙方因素解除契約時相互所負之責任，並未對於解約事由有特殊約定，是被告蘇林杏等辯稱可依該條約定解除契約即有誤會，被告蘇林杏等亦未主張有何法定解約事由，從而應認本件被告蘇林杏等人無權解除契約，其等所為之解約之意思表示不生效力。
㈤被告蘇得福抗辯蘇朝胎與原告訂立之買賣契約書，違反和解
書第2 條之約定，另二人所訂買賣契約書依土地法第34條、34條之1 、104 條規定，不得對抗蘇得福為共有人之優先承買權，有無理由？按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，固為土地法第34條之1第4 項、第104條第1項後段所明定，惟上開規定係指土地或建築改良物共有人出賣應有部分或房屋出賣時，該土地或建築改良物或房屋已有共有人或基地所有人，始得主張優先購買權，此有最高法院84年度台上字第2110號、83年度台上字第522 號判決意旨，均認相類之同法第104 條第一項前段係指，基地基地出賣時已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買；若基地出賣時，地上權、典權或租賃權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權、典權或租賃權者，均不得溯及主張優先購買權，可資參酌。而本件原告向蘇朝胎購買系爭土地、房屋之時間為75年5 月8 日，被告登記取得應有部分所有權之時間則分別為88年10月14日、92年9 月12日，遠在蘇朝胎出賣之後，有土地、建物登記簿謄本附卷可證，依上說明，即無優先購買之可言，被告蘇德福所辯優先購買一節，自屬誤會。
六、綜上所述，原告與蘇朝胎間就系爭房地所簽訂之買賣契約有效成立，原告已依約給付價款，有權於蘇朝胎死亡後依約請求其繼承人移轉系爭房地應有部分所有權之權，因上開繼承人怠於生請求被告蘇得福撤銷查封所造成對系爭房地之侵害，原告自得代位訴請撤銷查封，並請求於被告被告蘇林杏、蘇漢恭、蘇漢昆、蘇受貞辦理繼承登記後，除被告蘇得福外之各被告應將系爭房地所有權之應有部分移轉登記為其所有。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
民事第一庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
書記官 陳家宏