臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第1772號原 告 乙○○訴訟代理人 黃祖裕律師被 告 甲○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師上列當事人間請求清償債務等事件，本院於民國96年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造與訴外人郭文桐於民國90年5 月初成立合夥，約定出資比例為原告50% ，被告及郭文桐各25% ，嗣後再依所需支出之總金額按比例給付出資額，由原告擔任合夥事務之執行人，以訴外人瑞楹營造有限公司（下稱瑞楹公司）之名義，承攬訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）發包之「中寮—龍崎第三路345KV 線（玉井—龍崎段）21、28A 、28B 、28C 、31、34-37 及中寮—龍崎線（南北一路）357 、358 鐵塔工程」（下稱電2 工程）及「中寮—龍崎第三路345KV 線（玉井—龍崎段）22-25 鐵塔工程」（下稱電3 工程）。嗣電2 、電3 工程已分別於91年8 月28日及91年9 月13日驗收完成，經結算後，臺電公司已付清工程款，合夥關係因而解散，原告遂通知被告及郭文桐於92年
3 月26日會同清算，惟被告無故不到場，經原告與郭文桐清算之結果，確認原告曾代墊出資額新臺幣（下同）2,745,15
0 元、可分配盈餘449,039 元，共計3,194,189 元，故被告及郭文桐應各給付原告1,597,095 元。又被告前於90年10月30日向原告借貸20萬元，經原告簽發發票日為90年10月30日、面額20萬元之支票1 紙（下稱系爭支票），交付被告兌領完畢，惟被告迄未清償，則原告自得請求被告返還借款。爰依無因管理、合夥及消費借貸之法律關係，求為判決：㈠被告應給付原告1,797,000 元，及自94年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造與郭文桐固有合夥承攬電2 、電3 工程，惟原告為合夥事務之執行人，於合夥末期均單獨處理工程款之收支事宜，並未於工程驗收完畢後提出收支憑證以供會算，致被告無從知悉有無盈餘及其金額多寡，自應由原告舉證證明其有代墊出資額及合夥盈餘金額。又合夥解散、清算須於電2 、電3 工程保固期間屆滿即92年8 月28日、同年9 月13日後始得為之，則兩造及郭文桐既未於保固期間屆滿後進行清算，原告即無權依清算結果請求被告給付代墊款及盈餘。至系爭支票係原告交付合夥之出資額，經被告兌領後，已轉交記帳人員郭玟奇受領，亦即兩造間並無借貸關係存在，則原告自無權請求被告返還借款等語置辯。求為判決：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造與郭文桐於90年5 月初成立合夥，約定以瑞楹公司之名
義承攬臺電公司發包之電2 、電3 工程，合夥出資比例為原告50% ，被告及郭文桐各25% ，嗣後再依所需支出之總金額按比例給付出資額，並由原告擔任合夥事務之執行人。
㈡電2 、電3 工程已分別於91年8 月28日及同年9 月13日驗收
通過，經結算總工程款為48,761,257元及43,310,006元。嗣分別於92年8 月28日、同年9 月13日保固期間屆滿。
㈢原告於90年10月30日交付被告系爭支票1 紙，被告已兌領完畢。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠原告有無因電2 、電3 工程而為被告代墊出資額？如是，原告得否請求被告返還？㈡原告得否請求被告給付合夥盈餘？如是，其金額若干？㈢原告得否請求被告清償借款20萬元？
五、原告有無因電2 、電3 工程而為被告代墊出資額？如是，原告得否請求被告返還？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，民法第172 條及第17
6 條第1 項前段亦分別定有明文。本件原告主張其未受被告委任，並無義務，而為被告代墊出資額1,372,575 元等語，惟為被告所否認，則揆諸前揭規定，原告自應就其有為被告代墊出資額及其金額之事實，負舉證責任。如原告無法舉證證明，即應受敗訴判決之不利益。
㈡經查，兩造與郭文桐成立合夥時，係約定依電2 、電3 工程
實際支出之金額，按出資比例給付出資額一節，為兩造所不爭執（見本院卷第150 頁），亦即兩造及郭文桐均有依約各自給付出資額之義務，足徵原告主張其未受被告委任，亦無為被告給付出資額之義務等語，堪信為真。惟原告主張其為被告代墊出資額1,372,575 元一節，固提出股東領款結算總表、瑞楹公司存摺、電2 、電3 工程結算明細表、工程費支出明細表、開出票統計表、第一商業銀行支票存款明細分類帳及工程款分配金額明細等為證（見本院卷第6 、7 、42至
80、135 至138 頁），然上開股東領款結算總表、瑞楹公司存摺上記載之收支資料、工程費支出明細表、開出票統計表及工程款分配金額明細等，均為個人所記載（見本院卷第63至79頁），性質上乃屬私文書，因被告否認其真正（見本院卷第248 頁），則依民事訴訟法第357 條之規定，自應由原告證明為真正，即該等紀錄均係原告為本件合夥事業所支出者。乃原告迄本院言詞辯論終結前，仍無法證明該等私文書為真正，自不具有形式上之證據力，即無從恃以認定原告有為被告代墊款項。另瑞楹公司存摺、電2 、電3 工程結算明細表及第一商業銀行支票存款明細分類帳等文書雖為被告所不爭執，惟其等僅足以證明瑞楹公司曾有之金融交易往來情形、電2 、電3 工程已為驗收結算及原告曾簽發支票紀錄等情，然該等紀錄何以為原告代墊之款項？所支出之墊款又與電2 、電3 工程有何關連？原告均未舉證以實其說，如此自不足以證明原告有為被告代墊出資額及其金額之事實。是以，原告主張其曾為被告代墊出資額1,372,575 元等語，尚乏依據，自難採信。
㈢原告另主張兩造及郭文桐自91年1 月7 日起至同年5 月6 日
止先後會算5 次，其截止日為同年5 月30日，足證被告就原告於截止日前之代墊款並無異議，嗣兩造及郭文桐又於同年
7 月21日進行第6 次會算後，被告委託郭文桐簽發發票日為同年8 月20日、面額500 萬元之支票交付原告，益徵同年7月21日前之會算結果應屬可信等語，並以工程款分配金額明細1 份及支票1 紙為憑（見本院卷第135 至139 頁）。惟被告否認曾與原告進行前揭會算（見本院卷第143 頁反面），且原告未能舉證以實其說，自難遽採。參以上開工程款分配金額明細為被告所否認，業如前述，且被告及郭文桐均未在其上簽名確認，即難認被告曾同意該等會算結果。至上開支票之發票人為郭文桐，並非被告，且原告亦無法證明係被告委託郭文桐簽發該支票向原告清償代墊款等情。是以，原告據此主張被告曾承認原告代墊出資額等語，亦非可採。
㈣原告又主張其曾通知被告及郭文桐於92年3 月26日進行清算
，被告無故不到場，則原告與郭文桐清算之結果自應對被告發生效力等語。惟合夥清算之範圍自應以了結合夥業務所生之法律關係為限，因被告未曾委任原告代墊出資額，且依合夥約定，原告亦無為被告代墊出資額之義務，業如前述，則縱使原告曾為被告代墊出資額，性質上應屬於原告無因管理被告之事務，而非因合夥所生之權利義務關係，即不得依民法關於合夥清算之規定，主張過半數合夥人之清算決議對於被告發生效力，再據以請求代墊款。是以，原告之上開主張，不足採取。
㈤綜上，原告前述各節，均無法證明其因電2 、電3 工程而為
被告代墊出資額1,372,575 元，則揆諸首揭說明，原告依無因管理之法律關係，請求被告如數返還，自屬無據。
六、原告得否請求被告給付合夥盈餘？如是，其金額若干？㈠按合夥因目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算由合
夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第692 條第3 款、第694 條第1 項及第699 條分別定有明文。是以，合夥須於解散並經清算程序清償債務、返還出資後，始得分配盈餘。如於合夥解散前逕行清算，自不生合法清算之效力，即不得本於清算結果對其他合夥人請求分配盈餘。
㈡經查，兩造及郭文桐係為承攬電2 、電3 工程而成立合夥一
節，為原告所不爭執（見本院卷第153 、154 頁），復有切結書2 份在卷可稽（見本院卷第10至12頁），足徵其合夥之目的事業在於承攬電2 、電3 工程以營利。參以承攬人對定作人之義務除完成工作外，尚須就工作負瑕疵擔保責任，為民法第492 條所明定，且依一般工程慣例，定作人均會要求承攬人給付一定之金額，或自工程款中保留相當比例之金額作為保固金，預供工作物發現瑕疵時取償或擔保承攬人履行修補義務之用，俟保固期間屆滿而未發現瑕疵後，始將保固金返還承攬人，據此足認一般工程承攬關係須俟保固期間屆滿後，始屬完全終了。本件兩造及郭文桐既為承攬電2 、電
3 工程而成立合夥關係，且與臺電公司間有給付保固金及保固期間之約定，則其合夥之目的事業自應包括完成電2 、電
3 工程及履行保固義務，亦即於上開工程保固期間屆滿前，尚不得謂其合夥之目的事業已完成。
㈢次查，電2 、電3 工程之保固期間分別於92年8 月28日及同
年9 月13日屆滿，且兩造及郭文桐並未於上開期間屆滿後進行清算等情，為原告所不爭執（見本院卷第153 頁），足徵兩造及郭文桐於合夥目的事業完成後，並未進行解散清算，則原告自不得請求分配盈餘。至原告固主張合夥關係應於電
2 、電3 工程完工後即已解散，則其自得依92年3 月26日之清算結果，請求被告給付盈餘等語。惟兩造及郭文桐間之合夥關係於電2 、電3 工程完工後，尚須對臺電公司負保固義務，業如前述，亦即該合夥關係於保固期間內仍有繼續存在之必要，自難認於保固期間屆滿前即因目的事業已完成而解散。原告復未證明本件合夥係約定於電2 、電3 工程完工後即解散、進行清算，是以，原告通知被告及郭文桐於92年3月26日會同清算，性質上並非解散清算，則揆諸首揭說明，原告本於該次清算結果請求被告給付盈餘，自屬無據。至原告另提出公證書、切結書為憑（見本院卷第8 至12頁），固為被告所不爭（見本院卷第247 頁）。惟查，該等文書僅記載由原告全權處理保固金及保固期間之修繕，並未記載本件合夥之目的事業已完成，應為解散清算，如此亦無從依上開文書為原告有利之認定。
七、原告得否請求被告返還借款20萬元？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是以，消費借貸契約之成立，須以雙方當事人之借貸合意及交付借款為要件。本件原告依消費借貸之法律關係請求被告返還借款，惟為被告所否認，則原告首應舉證證明其與被告間有成立消費借貸契約之合意存在。
㈡經查，原告於90年10月30日交付被告系爭支票，業經被告背
書後兌現完畢一節，為被告所不爭執（見本院卷第154 頁），復有系爭支票影本1 紙在卷可稽（見本院卷第13頁），固徵原告有交付金錢與被告之事實。惟被告辯稱上開款項係代原告交付合夥出資額與郭玟奇等語，並提出郭玟奇蓋章確認之記帳資料1 紙為證（見本院卷第33頁），且觀諸該記帳資料上記載收入日期為90年10月30日、金額為20萬元等語，均核與系爭支票上所蓋第一商業銀行收付章日期及票面金額相符，足徵被告所辯，並非全然無據。參以交付金錢之原因關係甚多，諸如贈與、借貸、償債、代繳款項或上開交付合夥出資額等均有可能，並非僅止於借貸一端，自不得僅以前揭交付金錢之事實，遽認兩造間有消費借貸之合意存在。此外，原告復未提出其他證據以實其說，則揆諸前揭規定，原告主張被告借貸20萬元未清償等語，尚難遽採。
八、綜上所述，原告本於無因管理、合夥及消費借貸之法律關係，請求被告給付1,797,000 元，及自94年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 高增泓法 官 鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 王雪招