臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第1720號原 告 乙○○○訴訟代理人 林伯祥 律師被 告 戊○○訴訟代理人 己○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國九十五年九月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人即被告戊○○之父己○○於民國90年6 月18日，與原
告簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），以新臺幣（下同）3,176,250 元向原告購買坐落高雄市○○區○○段1958之1 號土地（下稱系爭土地）暨其上未保存登記房屋（門牌號碼：高雄市前鎮區英德橫巷142 之1 號鐵骨造二層樓房），己○○於簽約前即以查稅捐所需，而自原告處取得系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等資料，己○○並交付20萬元訂金、簽訂買賣契約時再交付150 萬元，詎己○○未經原告之同意，持上開文件向高雄市政府新興地政事務所申辦系爭土地權利價值240 萬元之本金最高限額抵押權設定登記予被告，惟己○○所為無權處分，原告否認而不生效力，且原告與被告間既無債權債務關係存在，被告就系爭土地所為之抵押權登記即無所附麗。
㈡又縱認原告與被告及己○○間，就系爭土地設定抵押權有合
意存在，惟依系爭買賣契約書約定，己○○明知其須於代繳原告應納土地增值稅負、繳清買賣價金餘款後，再由原告辦理過戶點交系爭土地及房屋，惟己○○竟先後向稅捐機關申報土地增值稅再撤回達三次之多，以規避支付買賣價金餘款，致原告所有另筆不動產（門牌號碼：高雄市○鎮區○○○路○○號）房、地遭法院查封拍賣，原告而受有數百萬元之損害。己○○未依系爭買賣契約約定，於90年12月31日期限前履行給付買賣價金尾款並辦理所有權移轉登記，因可歸責於買方之事由致債務不履行，原告業於93年2 月26日以存證信函通知己○○解除兩造間之系爭買賣契約，並沒收己○○已付全部價款，自得請求己○○回復原狀，又債權既不存在，被告自負有塗銷抵押權登記之義務。再縱認原告前開存證信函不生解除系爭買賣契約之效力，亦應以原告於94年5 月24日之起訴狀送達於被告之時起，為解除系爭買賣契之意思表示而解除系爭買賣契約。
㈢爰依民法第767 條、第226 條、256 條及解除契約回復原狀
之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應將坐落於於高雄市○○段1958之1 地號以登記字號苓專字第031260號，權利存續期間自90年6 月6 日起至90年7 月5 日止之抵押權登記予以塗銷，及訴訟用由被告負擔等語。
二、被告抗辯略以：系爭土地設定抵押權係為確保承買人己○○已交付價金之權利，經原告同意向高雄市新興地政事務所辦理抵押權登記，而依兩造間之系爭買賣契約第8 條約定，關於取得不動產權利名義人得由乙方（即承買人己○○）自由選擇或指定之，己○○以被告為抵押權人，自屬有據。又該抵押權設定登記行為，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第7663號認定不違法而為不起訴處分在案，至於增值稅申報三次並撤回，均因可歸責於原告無法點交房屋之原因，被告為保障債權之行動。再被告收到存證信函後雙方有再行協議，並有協議書一份，足見本契約尚在進行中，故原告訴請塗銷抵押權登記，自屬無據。求為判決：原告之訴回駁回等語，資為抗辯。
三、兩造間爭執及不爭執之事項：㈠不爭執事項：
⒈被告之父即訴外人己○○於民國90年6 月18日，以3,176,
250 元之價格向原告買受其所有坐落於高雄市○○區○○段1958之1 地號土地及其上未保存登記之房屋，並簽立系爭買賣契約書。
⒉系爭土地於90年6 月12日辦理抵押權人為被告，本金最高
限額抵押2,400,000 元之抵押權設定登記（笭專字第031260號）。
⒊原告於90年2 、3 月間將系爭土地過戶所需文件（包括印
鑑證明、權狀）交付己○○。原告總共至少已向己○○收取1,900,000元買賣價金。
⒋原告前對被告、己○○、甲○○等提出偽造文書告訴，業
經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第7663號、94年度偵續字第133 號為不起訴處分確定在案。⒌系爭土地為辦理過戶登記曾三次向稅捐機關申報不動產移轉現值申報而均為己○○所撤回。
⒍原告與己○○為處理系爭土地糾紛曾另立協議書在案。
⒎原告於93年2 月26日寄發高雄二支郵局第326 號函予己○○為解除買賣契約之意思表示。
⒏兩造間除系爭土地糾紛外，並無其他錢交付或有其他債權債務關係之事實。
㈡爭執之事項：
⒈系爭抵押權設定登記有無經原告同意？被告有無取得該抵
押權設定登記之原因？⒉系爭土地之未能完成過戶之責任，應由誰負責？原告之解
除契約是否合法？⒊被告有無應塗銷系爭抵押權設定登記之原因？
四、法院之判斷：㈠系爭抵押權設定登記有無經原告同意？被告有無取得該抵押權設定登記之原因：
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條定有明文。本件原告主張訴外人己○○於90年6 月18日，以3,176,250 元之價格向其買受坐落高雄市○○區○○段1958之1 號土地及其上未保存登記之房屋等情，業據原告提出系爭買賣契約書1份為證（詳本院卷第8 頁至第10頁），堪信屬實。原告主張己○○竟未經其同意而持原告之土地所有權狀、印鑑證明、戶籍資料及印鑑章等資料，設定以被告戊○○為抵押權人，權利價值240 萬元之本金最高限額抵押權登記在案，惟己○○所為無權處分原告否認，原告與被告間既無債權債務關係存在，被告就系爭房地所為之抵押權登記即無所附麗等前情。
經查：
⒈本件買賣契約之買受人己○○到庭陳稱：設定抵押權部分
，係因確保買方已交付價金15 0萬元之權利，並經原告之同意才設定抵押權，並舉證人甲○○即辦理兩造間買賣契約書簽訂之代書到庭證稱：「．．．當時因為第一塊地《即系爭土地》要等第二塊地《即另筆高雄市○○區○○段1958之5 地號土地》一起辦理移轉，但是第二塊地售出的時間不定，所以己○○要求要辦抵押，當時己○○提出抵押要求時我及原告都在場，當時並沒有清楚的約定設定抵押的金額，抵押設定的金額是己○○講的，我們當時有想辦法要讓原告瞭解設定抵押的動機，原告當時有說我們覺得應該怎麼辦就怎麼辦，我當時並沒有把抵押權設定書交給原告簽名，因為原告已經把印章交給我，我們當時有跟原告提到，如果完成整個買賣交易抵押權設定就沒有實益，至於抵押權要設定給誰那是己○○跟我講的，叫我寫戊○○．．．」等語明確在卷（詳本院卷第129 頁言詞辯論筆錄）等語，已足認原告同意設定上開抵押權無訛；況己○○如有意侵害原告之財產上權利，大可趁取得原告所交付之土地權狀、印鑑證明等文件時，直接將系爭土地所有權移轉予己○○或被告所有，並無僅辦理抵押權設定之必要；此外，原告對己○○、被告及證人甲○○、丙○○（甲○○之妻）所提偽造文書之刑事告訴．業據臺灣高雄地方法院檢署檢察官以94年度偵字第7663 號 、94年度偵續字第133 號、95年度上聲議字第243 號為不起訴處分確定在案，有卷附不起訴處分書各1 份在卷足憑（詳本院卷第
103 頁至第106 頁、第12 0頁至第123 頁）。本院綜合上開調查證據之結果，堪認原告主張己○○竟未經其同意而設定系爭抵押權等詞，與事實不符，己○○就系爭土地之抵押權設定登記係經原告同意而非無權處分甚明。
⒉又被告陳稱：系爭買賣契約應該是被告跟被告父親己○○
所合買的，被告在結婚前有私房錢放在己○○那裡，系爭土地被告出了一百多萬元，被告父親有跟被告說要用被告之名義設定抵押權，因為被告有出錢要保障被告的權益等語在卷（詳本院卷第148 頁言詞辯論筆錄）。本院參以原告並未舉出證明被告上開所言為不實在之有利證據供本院查證，而被告就本件買賣之價金既有出資，為保障已出資買賣價金150 萬元之權益，並依系爭買賣契約第8 條前段：「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方《即買受人》自由選擇或指定之。」之約定，自得以被告之名義為設定抵押權之登記。是被告取得系爭抵押權設定登記，係經原告同意可以認定。
㈡系爭土地之未能完成過戶之責任，應由誰負責？原告之解除契約是否合法：
⒈原告又主張被告未依系爭買賣契約約定，於90年12月31日
期限前履行給付買賣價金尾款並辦理所有權移轉登記等前情，固據原告陳稱：係依照系爭買賣契約書內其他特約事項第二項：「本約土地之地上建物至本年《即90年》底應點交予買方。」之約定，及被告之父己○○於代向稅捐稽徵機關申報應納土地稅負撤回達三次，以規避應付買賣餘款，致未能完成系爭土地之過戶等語，惟被告辯稱：特約事項第二項是指原告最慢要在90年底前將房屋騰空交給被告，被告才會付錢，原告至今都沒有交付房屋；被告第一次撤回向稅捐稽徵機關申報是因為原告弟弟在系爭房屋死亡，原告當時沒有辦法交房屋給被告，被告才撤回；第二次是因為原告又要求等賽鴿比賽結束後再交屋（因為鴿子會找不到回來的地點），第三次是因為原告提供另筆房屋設定抵押被查封拍賣、無法交付房屋，被告判斷原告根本不可能交付房屋，所以才未繳納稅金，如果原告願意把房屋點交給被告，被告就願意按原契約履行交付尾款等情。
經查：
①依系爭買賣契約書內特約事項第二項：「本約土地之地
上建物至本年《即90年》底點交予買方。」之約定，雖可認為原告與己○○確約定原則上應於90年底前點交系爭房地，但證人即代書甲○○證稱因辦理自用住宅優惠稅率之故，雖預定於年底 (90) 前繳完價金辦理登記才點交房屋，然特約事項係證人所記載，當時是預定應該點交之時間，但如果到年底款項還沒有繳清，所有權也沒有移轉，就不點交房屋，因為第一塊地要等第二塊地一起辦移轉，但第二塊售地時間不定等情，亦經證人陳明 (本院卷第129 頁言詞辯論筆錄），足認上開特約事項僅為原則上之約定，如因故未能於期限前履行時，亦不因而影嚮契約之效力；否則原告何有未於上開期間屆至後即催告己○○履行並解除契約之理。
②又系爭買賣契約之買受人己○○辯稱其係因為原告弟弟
在系爭房屋死亡、原告又要求等賽鴿比賽結束後再交屋、原告提供另筆房屋設定抵押被查封拍賣、無法交付房屋等事由，被告判斷原告根本不可能交付房屋，所以才未繳納稅金等情，固與證人甲○○、丁○○證述三次向稅捐稽徵機關撤回申報稅款之原因不盡相同（詳本院卷第130 頁、第131 頁、第165 頁），然被告抗辯因原告將系爭房地出租予他人，且原告之母並未搬遷，實際無點交房屋予己○○等事實，則為原告所不否認，原告並於本院審理中自陳己○○可於過戶取得所有權後自行向承租人收取租金，並不需要要求原告點交房屋等語；再參以系爭房屋已於92年1 月7 日遭受假扣押查封登記、於93年1 月6 日因欠稅受禁止處分登記，均有土地登記謄本可稽；足認原告顯未能依買賣契約之約定將系爭房地予買方即己○○，反要己○○自行向系爭房屋之承租人收取租金，而衡情不動產買賣，買受人當然希望取得未附有租賃關係存在之不動產，以免買賣成交移轉後尚有難以處理之租賃權而無法取得房屋使用權之事實，是被告辯稱因判斷原告根本不可能交付房屋，所以才未繳納稅金等情，應與事實相符而足採信。故系爭房地之未能完成過戶之責任，應由原告負責，要堪認定。
⒉依兩造間系爭買賣契約第9 條：「買賣標的物限於總價付
清辦理移交。如屆期甲方《即原告，下同》未能依約履行辦理移交，則視為違約。但於點交不動產時日，乙方《即被告，下同》未能依約付清價款時，甲方得暫時中止停交不動產手續，待價款付清時再點交不動產不得異義議。」之約定，本件被告固負有先行給付買賣價金餘款之責任，，惟系爭土地之未能完成過戶之責任，應由原告負其責任，業如前述。另參以被告就本件買賣契約已支付買賣訂金
150 萬元，已達於買賣總價3,176,250 元之47％，居於被告有利之立場考量，自係希望能儘速取得系爭買賣契約不動產所有權並獲得點交始符常理，是被告辯稱係為保障其已付價金150 萬元之權利，始未辦理給付不動產買賣價金餘款之責任等語，應與事實相符。再兩造因系爭買賣契約未能履行，兩造復於93年2 月16日另行簽立協議書，依協議書內第四、五點：「四、本草約協議書若達不成共識、無法過戶，則賣方另售予他人，買方同意只收當初付之額度，不收利息：五、賣方欠黃山崎部分歸賣方處理，但買方可協助處理。」之約定，兩造就系爭買賣契約原應有繼續處理之協議，然因原告未能點交系爭房屋，己○○不願意繼續為原告繳納另筆土地之銀行貸款利息，致前開協議無法履行，業據兩造於本院言詞辯論期日陳述、抗辯在卷（詳本院卷第23 2頁兩造言詞辯論筆錄之陳述），並依上開系爭土地之未能完成過戶之責任，應由原告負責之事實認定結果；且原告於立協議書時，尚同意如不能依協議書履行時即由己○○取回已繳價金，則原告於事後再以協議書書立前之事由解除契約並沒收全部價金，所為亦與誠信原則有違；是原告主張係因可歸責於買方之事由致債務不履行，原告得解除系爭買賣契約，於法自非有據，已至為明確。
㈢被告有無應塗銷系爭抵押權設定登記之原因：
原告再主張己○○無權處分且其與被告並無債權債務關係存在，被告就系爭房地所為之抵押權登記即無所附麗；又縱認原告與被告及己○○間，就系爭土地設定抵押權有合意存在，惟因可歸責於買受人己○○之事由致債務不履行，原告業於93年2 月26日以存證信函通知己○○解除系爭房地之買賣契約，並沒收己○○已付全部價款，故兩造間之抵押權即無由成立等語。然查，被告所辯系爭抵押權之設定登記，確係經原告之同意，己○○並非無權處分；又被告取得系爭抵押權登記，於法尚無不合；再系爭土地之未能完成過戶之責任，應由原告負責，及原告之解除系爭買賣契約，於法尚非有據等情，業據陳明。從而，本件原告主張被告應塗銷系爭土地之抵押權登記等語，於法洵屬無據，所訴應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 林玉心
法 官 林勇如法 官 柯盛益上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 劉法萱