臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第1824號
原 告 交通部法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉豐州律師
陳韋利律師被 告 乙○○
甲○○上 一 人 樓之訴訟代理人 柯尊仁律師複代理人 陳妙泉律師上列當事人間確認借貸債權不存在等事件，本院於民國95年9 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○、甲○○間就如附表所示之不動產在高雄縣鳳山地政事務所於民國九十三年十月十九日登記 (收件文號為抵一字第０三六八五０號)所 為之權利價值總額新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告甲○○應將如附表所示不動產之上開抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，該部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決；又原告之法定代理人原為林陵三，審理中變更為丙○○，經原告聲明承受訴訟，核無不合；又原告原起訴請求確認被告間借貸債權不存在，審理由變更為主張被告間所為消費借貸之債權及設定抵押之物權行為均為通謀虛偽意思表示無效，原告代位乙○○依民法第179 條或767 條請求甲○○塗銷不動產抵押設定登記；並追加備位聲明請求依民法第244 條規定撤銷被告間所為有償詐害之債權及物權行為，及請求甲○○塗銷不動產抵押設定登記；因請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2款規定，爰予准許；先為敍明。
二、原告主張：被告乙○○因任職原告所屬公營事業陽明海運股份有限公司民營化離職而領取補償金，並切結於另領取勞保老年給付時將補償金退還而未退還，遭原告訴請判決返還1,347,450 元，經本院93年訴字第2140號判決原告勝訴確定，被告於上開民事事件審理中之93年10月19日將其所有如附表所示之不動產 (下稱系爭不動產)設定新台幣 (下同)1,200,000 元 之抵押權予被告甲○○；惟甲○○借款予乙○○之款項與乙○○帳戶內之提領紀錄，其數額及日期均相近，且甲○○應無多餘款項可借予乙○○，足認被告2 人所為消費借貸之債權行為及設定抵押之物權行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，乙○○自得依民法第179 條、第767 條規定請求甲○○塗銷抵押權設定登記，因乙○○怠於行使，原告為債權人，自得依民法第242 條規定代位乙○○訴請甲○○塗銷；又縱被告2 人間所為非通謀虛偽意思表示，亦屬民法第244 條有償詐害行為，甲○○明知其情事，原告亦得依該條規定請求撤銷被告所為債權及物權行為，並請求甲○○塗銷抵押權設定登記。並聲明：先位聲明㈠乙○○、甲○○間1,200,000 元之消費借貸法律關係及乙○○、甲○○就如附表所示不動產於鳳山地政事務所收件字號抵一字第036850號，登記日期93年10月19日，總額1,200,000 元之抵押權設定法律關係均無效。㈡甲○○應將如附表所示不動產上開收件文號抵一字第036850號，登記日期93年10月19日，總額1,200,000 元之抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠乙○○、甲○○間1,200,000 元之消費借貸關係，及乙○○、甲○○間就如附表所示不動產，於高雄縣鳳山地政事務所收件字號抵一字第036850號，登記日期93年10月19日，總額1,200,000 元之抵押權設定之法律關係，應予撤銷。㈡甲○○應將如附表所示不動產於高雄縣鳳山地政事務所收件字號抵一字第036850號，登記日期93年10月19日，總額1,200,000 元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據以前委任訴訟代理人以 (其後於95年2 月22日解除委任)： 其確於93年10月間向甲○○借款1,200,000 元，由甲○○於93年10月18日轉帳匯款予乙○○，原告主張被告間無借貸關係，並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○以：因乙○○表示急用款，2 人又為兄妹，且乙○○之妻罹有憂鬱症，因而以私房錢借款予乙○○，未約定利息亦無書面契約，僅口頭表示最晚10年還款，如未能還款則不動產歸甲○○所有，並非通謀虛偽意思表示；又確有借貸關係而設定抵押，乙○○之總財產並無減損或侵害，原告不得依民法第244條為撤銷。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件經協商整理爭點：兩造不爭執事項：
㈠被告乙○○依本院93年度訴字2140號判決應給付原告1,347,450 元補償金（以及利息）。
㈡乙○○於93年10月19日將其所有坐落高雄縣鳳山市1085─3
號及其上門牌鳳山市○○路○○巷○弄1─3號房地設定一般抵押1,200,000元予甲○○。
㈢乙○○除前開房地外，並無其他不動產。
兩造爭執事項：
㈠原告主張被告間所為之債權及物權均為通謀虛偽意思表示而
無效，代位乙○○請求甲○○塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，有無理由？㈡原告主張被告間之借貸及抵押權設定之行為如不能認為屬通
謀虛偽意思表示時，亦屬民法第244 條之有償詐害行為，原告亦得請求撤銷及塗銷抵押權登記，有無理由？
五、就兩造爭執事項，本院判斷意見如下：㈠原告主張被告間所為之債權及物權行為均為通謀虛偽意思表
示而無效，代位乙○○請求甲○○塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，有無理由？⑴被告乙○○抗辯確向甲○○借款1,200,000 元，固提出甲○
○於93年10月18日轉帳匯款1,200,000 元之華南商業銀行籬子內分行活期儲蓄存款存摺為憑，惟查甲○○匯款予乙○○之同日，乙○○即提領現金1,200,000 元，亦有本院函查彰化銀行前鎮分行94年9 月27日彰前鎮字第541 號函所附乙○○存摺存款帳戶資料及交易明細查詢可參，且乙○○同帳戶內分別於93年10月5 日提領現金200,000 元、93年10月8 日提領現金400,000 元、93年10月8 日提領現金240,000 元、
93 年10 月12日提領現金269,000 元，合計於甲○○匯款前，乙○○提領現金1,109,000 元，而於該月之前，則僅於92年1 月13日曾提領現金240,000 元，其餘交易款項均為股票款轉入帳或交割款，或活息，有上開乙○○之存摺交易明細可參，足認乙○○上開存摺係用以股票交易之用，大筆提領現金並非常態，本院因認有再為查明之必要，而乙○○經本院依民事訴訟法第367 條之1 規定，2 度通知其應於95年5月2 日、95年6 月6 日到庭接受訊問，雖均因寄存送達而未能生上開法條之法定效果，惟乙○○既曾委任訴訟代理人 (其後解除委任)， 又與甲○○為兄妹至親，衡情並無不知本院通知及本件訴訟程序之理，是其拒不到庭接受訊問，雖不生法定效果，然乙○○不為任何說明，其是否確向甲○○借款1,200,000 元，即不無疑義。
⑵又依乙○○上開存摺存款帳戶資料及交易明細查詢紀錄以觀
，乙○○於92年1 月8 日至93年10月12日間之股票交易紀錄，存款多有數十萬元餘額，而經本院查詢結果，乙○○90、
91、92年之股利憑單、投資及財產總額，均在1 百餘萬元之列，僅股利憑單亦有1 、20餘萬元，縱為93年亦有股利憑單收入34,970元，均有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，足認乙○○於股市投資之收入並非負數且有固定收益，並非完全無資力之人，而乙○○就其為何急需用款而急向甲○○借款1,200,000 元款項，且同日即現金一次提領完畢之用途及原因，均不到庭說明或提出書狀或證據資料以供本院調查，所為抗辯顯與通常經驗法則有違，難認為真實，應無足採。
⑶再以甲○○之財產所得狀況，經本院查詢結果，其90至93年
間之股利憑單、營利、利息所得合計均在數萬元之列，財產總額則均為1,201,985 元並無變動，是其財產所得狀況亦僅與乙○○大約相當，並非資力甚為豐厚之人，豈有借款予乙○○高達1,200,000 元，未約定任何利息且僅口頭約定最晚10年後要還之理，所述已難信為真實；而甲○○之帳戶恰巧於借款予乙○○前之93年10月13日存入現金990,000 元，該款項雖經證人丁○○到庭結稱確因退還甲○○投資之款項，而分別2 次，一次給付現金1,000,000 元、一次匯款800,000 元，2 人雖均稱係甲○○投資丁○○之釣蝦場500,000 元、投資大陸廢五金400,000 元，然甲○○自稱自80幾年起已投資丁○○之釣蝦場，竟從未曾取得任何書面投資證明，且亦未曾分過任何一分紅利，所言顯與通常投資情節不符；另就丁○○如何返還投資款一節，甲○○稱「他 (指丁○○)先拿 現金1,000,000 元給付，之後再匯款800,000 元給我，因為他是從大陸透過管道換成現金給我的」「我不知道 (指與丁○○的投資如何結算1,800,000 元)，丁○○有拿計算式給我看，但是我拿到錢就算了。」，丁○○則稱「因為我當時手上有2 百萬，本來都是要用來買日幣，後來我就先買1 百萬日幣，將1 百萬現金給她，當時才跟她講先給她1 百萬元，其餘的用匯款。」「我在大陸的工廠因為賺錢都一直擴廠，沒有辦法計算實際賺取的利潤是多少，但是確實有賺錢，所以我就跟被告直接說多一倍的錢給她，因為我判斷利潤應該不只這些，而她也同意，所以就這樣決定。」「95年6 月6 日言詞辯論筆錄)，2人就返還投資之款項究如何而來，及最重要之投資款本利返還如何計算、有無計算之內容，所言均不一致，而衡情甲○○自陳其為家庭主婦曾作手工，就高達總額900,000 元之投資款，投資多年均未取得任何紅利或股利，豈有完全不在意之理，且就為何返還之款項即逕以合計1,800,000 元為結算，而自陳丁○○曾提出計算式，卻未予以詳細核對，僅表示不知有拿到錢就好等詞，所述亦有違常情，況丁○○則稱並未提出任何計算式，2 人所述互有矛盾，所言難認為真實；況丁○○如確實先返還高達1,000,000 元之現金，竟未要求甲○○出具任何收款證明或以匯款方式為之以作為憑據，以丁○○自陳為多年營商之人，豈可能於未取任何證明之情形，即交付高達1,000,000 元現金予甲○○，更有甚者，甲○○竟未將1,000,000 元全數存入，而僅存入990,000 元，所為亦不合理；是證人丁○○所證與甲○○所言既互有矛盾，且與常理不合，依經驗法則而為判斷，不能認為真實。
⑷綜上，足認被告乙○○、甲○○所為之債權及物權均為通謀
虛偽意思表示而無效，惟無效之法律行為係自始、當然、絕對、確定的不生效力，並非須經法院宣告，始成為無效；原告先位聲明第一項變更為請求被告乙○○、甲○○所為之債權及物權均為無效，法律上並無意義，惟依其真意應可解為係就無效之債權及物權法律行為確認各該法律關係不存在，並依民法第179 條或第767 條之規定乙○○得請求甲○○塗銷系爭不動產之抵押權登記，因乙○○怠於行使而由原告代位乙○○請求甲○○塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，是就原告先位聲明第一項部分，爰併為其勝訴之判決。
㈡原告主張被告間之借貸及抵押權設定之行為如不能認為屬通
謀虛偽意思表示時，亦屬民法第244 條之有償詐害行為，原告亦得請求撤銷及塗銷抵押權登記，有無理由？原告先位聲明部分既有理由已如前述，就原告備位聲明部分本院即不再為論述。
六、從而，被告間就消費借貸1,200,000 元之債權行為及如附表所示抵押權設定既均屬通謀虛偽，則彼等間抵押權設定物權行為即屬無效。又抵押權設定物權行為既屬無效，則甲○○取得附表所示系爭不動產之抵押權，自屬無法律上原因，而受有利益，致乙○○受有損害，應構成民法上不當得利。故乙○○依法自得請求甲○○塗銷附表所示系爭不動產之抵押權登記，以回復完整之所有權狀態。乙○○怠於行使此項權利，而原告又為乙○○之債權人，則原告本於債權人之地位，為保全其對乙○○之債權，自得依民法第242 條之規定代位乙○○訴請甲○○塗銷系爭不動產之抵押權登記。
七、原告另主張代位乙○○對甲○○行使民法第767 條之物上請求權部分，因原告之訴已有理由，爰不再為論述。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
民事第七庭 法 官 林玉心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
書記官 胡樂寧┌──────┬────┬────┬──┬───────┬───────┬──────┐│土地坐落 │地段 │地號 │地目│面積 │權利範圍 │備註 ││ │ │ │ │（平方公尺） │ │ │├──────┼────┼────┼──┼───────┼───────┼──────┤│高雄縣鳳山市│道爺廍 │1085之30│建 │ 2160 │ 1/80 │ │├─────┬┴────┼────┴──┴───────┼───────┴─┬────┤│建物建號 │基地坐落 │建物式樣面積(平方公尺) │ 權利範圍 │備註 │├─────┼─────┼───────────────┼─────────┼────┤│1974之000 │高雄縣鳳山│五層鋼筋混凝土造內之第四層, 面│ 全部 │ ││ │市道○○段│積73.53平方公尺 │ │ ││ │1085之30號│ │ │ ││ │ │ │ │ │└─────┴─────┴───────────────┴─────────┴────┘