臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第2187號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○兼訴訟代理人 乙○○
樓上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國95年2 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、乙○○於民國九十年十月三日就被告丙○○所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號面積六十七平方公尺土地應有部分二分之一，及其上同段一七○建號即門牌號碼為高雄縣○○鎮○○路○巷○○○弄○號之建物應有部分二分之一，所為債權額新臺幣參佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告乙○○應將被告丙○○所有上開房地，於民國九十年九月二十日經高雄縣岡山地政事務所以岡資地字第一○六八九○號收件，於民國九十年十月三日所為抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴追加或變更他訴，但不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。本件原告起訴請求確認被告間就坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號面積67平方公尺土地應有部分二分之一，及其上同段170 建號即門牌號碼為高雄縣○○鎮○○路○ 巷○○弄○ 號之建物應有部分二分之一（下稱系爭房地），於民國90年10月3 日所為設定新臺幣（下同）300 萬元之抵押權不存在，並請求塗銷抵押權，嗣原告於起訴狀送達後，以書狀追加備位之請求（見本院卷第206 頁），聲明撤銷被告間就系爭房地之抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記。其起訴聲明與追加之備位聲明乃涉及被告間之借貸關係是否存在，及設定抵押權之行為有無害及原告之債權，經核不甚礙被告防禦或訴訟終結，依前揭規定，原告為訴之追加，於法尚無不合。
二、原告主張：被告丙○○之妻即訴外人黃碧倫於89年1 月21日邀同被告丙○○向原告借款30萬元，並由被告丙○○及黃碧倫共同簽發面額30萬元、到期日為89年9 月25日之本票1紙作為擔保，嗣屆期經原告提示後竟未獲付款。被告丙○○為逃避債權追索，竟與其兄即被告乙○○於90年10月3 日，將其所有系爭房地通謀虛偽設定300 萬元之抵押權予被告乙○○。被告間既為兄弟，且查其抵押權設定日期係在原告通知將執行之際，渠等虛偽設定抵押權之行為自屬無效，自有訴請確認前開抵押權不存在之必要。又縱認被告間設定抵押權行為非通謀虛偽意思表示所為，惟被告丙○○設定抵押權時並無資力，其設定抵押權之行為顯有害及原告上開債權，原告自得依民法第244 條規定，訴請撤銷被告間之抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記等情。爰為先位聲明：㈠確認被告間就系爭房地於90年10月3 日由高雄縣岡山地政事務所登記之300 萬元抵押權不存在。㈡被告乙○○應就上開抵押權設定登記予以塗銷；及備位聲明：㈠被告間於90年10月3 日就系爭房地所為抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告乙○○應將上開就被告丙○○部分之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：被告丙○○自89年起因財務問題，即不斷向被告乙○○借貸，被告乙○○陸續以貸款、保單質借、存單解約等方式，借款予被告丙○○共250 萬元。嗣因被告丙○○無法清償，遂於90年10月3 日以其所有系爭房地，設定300 萬元之抵押權予被告乙○○作為擔保，上開借款及抵押權之設定皆為真正，渠等並無為通謀虛偽之意思表示，亦無原告所指之脫產行為，而有害及原告之權利等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。查原告係以被告丙○○為逃避債權追索，竟將其所有系爭房地通謀虛偽設定抵押權予被告乙○○，惟被告否認上開抵押權係虛偽設定，故上開抵押權之存否並不明確，業已影響原告受償債權之權利，足使其私法上地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決加以除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴並為先位聲明，核無不合，應予准許。
五、兩造不爭執及爭執事項分別如下：不爭執之事項：
（一）訴外人黃碧倫於89年1 月21日邀同被告丙○○向原告貸款30萬元，二人並共同簽發面額30萬元、到期日為89年9 月25日之本票1 紙作為擔保，嗣經原告提示後未獲付款，經原告向本院聲請本票裁定，本院於同年12月4 日以89 年度票字第18056 號裁定准予強制執行，有上開本票及裁定各1 紙在卷可稽（見本院卷第5 、6 頁）。
（二）被告丙○○於90年10月3 日，就其所有之系爭房地與其母即訴外人梁吳秀蘭共同設定300 萬元之抵押權予被告乙○○，有系爭房地之抵押權設定資料可參（見本院卷第92至96頁）。
（三）原告欲聲請本院強制執行被告丙○○之不動產，而於94年
9 月2 日調取系爭房地之登記謄本時，始知悉被告間就系爭房地設有300 萬元之抵押權存在。
爭執之事項：
（一）被告間之250 萬元借款債權及系爭房地設定300 萬元之抵押權，是否為通謀虛偽意思表示所為？
（二）原告主張依民法第244 條第1 、4 項之規定，訴請撤銷前開抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，有無理由？
六、本院對於兩造爭執事項之判斷如下：
（一）關於先位聲明部分：被告間之250 萬元借款債權及系爭房地設定300 萬元之抵押權，是否為通謀虛偽意思表示所為？⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。原告固主張被告就前開借款債權及抵押權設定均係通謀虛偽意思表示所為，惟為被告所否認，則就此通謀虛偽意思表示之事實，自應由原告負舉證之責。本件被告乙○○就其陸續借款予被告丙○○之事實，業據其提出被告丙○○之臺灣中小企業銀行利息收據、南誠實業股份有限公司清償證明書各1 紙為證（見本院卷第32頁），且經證人即被告之姐梁敏芝於本院證述：被告乙○○確有借款2 百多萬元予被告丙○○，被告丙○○因欠款所以將系爭房地設定抵押予被告乙○○等語明確（見本院卷第48頁）。又依被告乙○○所辯，其係以貸款、保單質借及存單解約方式，提供之250 萬元借款予被告丙○○乙節，經本院調取上開資金明細資料結果，確有上開貸款、保單質借及存單解約資料，此有臺灣土地銀行岡山分行94年11月10日岡存字第0940001097號函附之借據、傳票及交易明細查詢、中華郵政股份有限公司鳳山郵局94年12月6 日鳳營字第0940101750號函附之質押借款及歷史交易明細可稽（見本院卷第72至79頁、第203 至207 頁），堪認被告乙○○抗辯其有借款予被告丙○○之事實為真正。至原告雖主張被告未提出彼此間之借款往來資料，且其所提之上開資金來源資料，並不能證明是被告乙○○借款予被告丙○○云云，惟原告就被告間之借款關係是否虛偽並未能舉證以實其說，故其主張被告間之借款係通謀而為虛偽意思表示，尚屬無據。
⒉按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵
押權之費用，民法第861 條前段定有明文。被告乙○○對於被告丙○○既有250 萬元之借款債權存在，已如前述，則其對於被告丙○○所有系爭房地之應有部分設定擔保債權額300 萬元之第二順位抵押權，並未逾前開借款金額25
0 萬元甚多，依前揭規定，該抵押權所擔保者既包括原債權、遲延利息及實行抵押權之費用，故被告設定債權額30
0 萬元之抵押權尚屬合理。準此，原告主張系爭房地之抵押權設定及所擔保之借款債權均屬虛偽而無效，尚無依據，故其先位聲明請求確認系爭房地之抵押權及所擔保之債權不存在，被告乙○○並應塗銷抵押權之設定登記，為無理由。
（二）備位聲明部分：原告主張依民法第244 條第1 、4 項訴請撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1 項、第4 項前段定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例參照）。
⒉查本件抵押權設定所擔保之借款，係被告乙○○自89年起
陸續借款予被告丙○○，於系爭房地辦理設定抵押權時，被告乙○○已借予被告丙○○共250 萬元，此據被告乙○○陳明在卷（見本院卷第83頁）。而系爭抵押權係於90年
10 月3日設定登記，有系爭房地之土地及建物登記謄本可憑（見本院卷第8 至11頁），足認被告間乃先有借款債權存在，事後始為系爭房地之抵押權設定，被告丙○○設定抵押權顯係為擔保被告乙○○之原有借款債權，而無對價關係甚明，則被告間之設定抵押權行為自屬無償行為，應堪認定。又被告丙○○於設定抵押權予被告乙○○當時並無任何收入，此據被告乙○○陳述明確（見本院卷第225頁），且經本院依職權調閱被告丙○○之財產所得，被告丙○○於90年間除系爭房地之所有權及薪資所得216,000元外，別無其他足資清償之財產，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見本院卷第211 頁），故被告丙○○於90年10月3 日設定抵押權予被告乙○○時，應已陷於無資力之狀態，其將系爭房地設定抵押權予他人，將使得原告受償困難，其所為抵押權之設定顯然有害原告之借款債權。是以原告基於債權人之身分主張行使民法第244 條之撤銷權，請求撤銷被告就系爭房地所為之抵押權設定行為，及命被告乙○○予以回復原狀而為塗銷抵押權登記，自屬有據。
七、綜上所述，原告先位聲明訴請確認被告間就系爭房地所設定之抵押權不存在，並命被告乙○○應就抵押權予以塗銷，洵屬無據，不應准許。其備位請求被告於90年10月3 日就系爭房地設定抵押權登記之行為，已使被告丙○○之責任財產減少，且有害及原告之債權，則屬有據。從而，原告依民法第
244 條第1 、4 項規定，訴請撤銷被告就系爭房地所為之抵押權設定行為，並請求被告乙○○塗銷系爭房地之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
民事第五庭審判長法 官 魏式璧
法 官 方錦源法 官 吳俊龍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 馮欽鳳