臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第2437號原 告 乙○○
20樓訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師楊瀚濤律師被 告 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求遷讓房屋事件，經本院於民國96年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼高雄市○○區○○路第一八０號之房屋遷讓返還予原告。
被告應給付原告新台幣捌拾萬元，並自民國九十四年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應自民國九十四年八月九日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告新台幣貳拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決關於原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣參佰捌拾貳萬壹仟參佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：兩造於民國93年11月9 日簽訂「房屋租賃契約書」（以下簡稱租賃契約）及「貝多金幼稚園轉移經營權合約書」（以下簡稱轉移經營權合約），此2 契約期間均自
93 年11 月9 日起至100 年11月8 日止共7 年，雙方約定由原告將貝多金幼稚園之經營權轉移給被告，且將貝多金幼稚園所在之座落於高雄市○○區○○段十三小段第1376地號上之門牌編號高雄市○○區○○路○○○ 號之房屋（以下稱系爭房屋）出租予被告用以經營貝多金幼稚園，約定房屋租金每月新臺幣（下同）200,000 元，租金應於每月8 日之前繳納等情，詎被告自94年4 月起即未依約支付租金，經原告於同年4 月14日、4 月21日及5 月18日發函催請繳納4 、5 月份之租金未果，嗣因被告折抵押租保證金400,000 元後仍積欠
2 個月以上之租金未繳納，原告乃於94年7 月22日發函通知被告終止租約，為此爰依租賃契約、租賃物返還請求權、所有物返還請求權、不當得利、侵權行為等法律關係，擇一求為判決：⑴被告應將系爭房屋遷讓返還予原告；⑵被告應給付原告87 0,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；⑶被告應自94年8 月9 日起至遷讓返還系爭房屋之日止按月給付原告200,000 元；⑷願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其之前提出之書狀及陳述則以：兩造所訂立之轉移經營權合約、租賃契約性質上為不可分離之單一混合契約，其租賃契約是因轉移貝多金幼稚園之現狀經營而衍生，故如終止租賃關係則無法實現轉移經營權合約之約定，故原告在未終止轉移經營權合約之前應不得終止租賃契約，再者，因系爭房屋有圍牆倒塌及其他有待維修事項，但原告均不負擔整修費用，是被告遲延給付租金應可歸責於原告，況未繳納之4 、5 月租金經扣抵被告繳納之保證金40 0,000元後，原告應於6 、7 月租金未繳納待94年
7 月31日才得終止租約，但原告於94年7 月22日即終止租約亦不合法，且租賃契約第12條為定型化契約並單方加重被告之責任而應為無效，被告並以修繕圍牆之費用5,000 元主張抵銷等語為辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保請准免予假執行等語。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年11月9 日簽訂轉移經營權合約、租賃契約，由原
告將其所經營之貝多金幼稚園之現狀經營權轉移於被告，被告並向原告承租系爭房屋，轉移經營權及租賃期間均自上開時日起至100 年11月8 日止，依約被告應支付原告經營權利金4,500,000 元，被告簽約當時已付1,000,000 元現金及面額1, 500,000元之支票，另外2,000,000 元之權利金應於96年11月9 日以支票付清，並另給付400,000 元作為押租金，而被告應按月於每月8 日前給付原告200,000 元之租金。
㈡被告自94年4 月起即未再繳付租金，經原告於94年4 月14日
、4 月21日及5 月18日寄發存證信函及律師函定期催告其繳納仍未繳納，原告乃於同年7 月22日寄發律師函通知被告終止系爭租賃契約之意思表示，而被告已於翌日收受上開律師函。
㈢系爭房屋租賃契約書是由原告方面提供，而系爭轉移經營合
約書是由被告與原告之妻商議後草擬合約並交由邱南英律師完稿。被告所取得之轉移經營權合約書中有約定：「另訂之租賃契約不得與本契約相牴觸」，並以手寫方式載明「備註：證照已合法完足取得」等語，並經被告在其下方蓋印。
㈣貝多金幼稚園於93年10月13日經教育局、消防局、監理處、
工務局等單位執行公共安全聯合檢查之結果皆符合標準，而系爭房屋現仍由被告占有使用中，原告提起本件訴訟已支出律師費用70,000元。
五、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭點為：㈠原告是否已合法終止系爭租賃契約而可請求被告遷讓交還系爭房屋？㈡原告請求被告給付租金、相當於租金之不當得利及律師費用有無理由？㈢被告主張抵銷有無理由？茲就各項爭點審究如次：
㈠原告是否已合法終止系爭租賃契約而得請求被告遷讓交還系
爭房屋？按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，於文義上及論理上詳為推求，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」，最高法院19年上字第28號、19年上字第58號著有判例意旨可資參照。經查：
⒈系爭轉移經營權合約與租賃契約之關係？
系爭轉移經營合約書是由被告與原告之妻商議後草擬合約而交由邱南英律師完稿，其租賃契約書則係由原告方面提供，而轉移經營權合約書中乃約定：「另訂之租賃契約不得與本契約相牴觸」等語，嗣經兩造於前揭時點簽訂轉移經營權合約、租賃契約而由原告將貝多金幼稚園之現狀經營權轉移於被告並出租系爭房屋予被告，期間均自上開時日起至100 年11月8 日止，而簽約時被告已付現金1,000,
000 元及交付面額1,50 0,000元之支票之權利金，另外2,000,000 元之權利金則應於96年11月9 日以支票付清，並另給付400,000 元作為押租金，且被告應按月於每月8 日前給付原告200,000 元之租金等情已如前述，則以被告之所以向原告租賃系爭房屋，其目的係為經營貝多金幼稚園，且轉移經營權合約內亦已特別約定「『另訂』之租賃契約不得與本契約相牴觸」之語並「另訂」之租賃契約與主要之轉移經營權合約之契約期間均為相同等情觀之，並參酌前揭判例意旨，當已足認轉移經營權合約與租賃契約雖為2 個不同之契約，然其二者則有主附之分，亦即主要之轉移經營權合約如因解除或終止而不存在，附屬或次要之租賃契約即無存在之理由，然若次要或附屬之租賃契約因解除或終止而不存在，此應不影響主要之轉移經營權合約之存在，惟租賃契約解除或終止之原因則不得與主要之轉移經營權合約相抵觸。
⒉原告以被告遲延給付租金為由終止租賃契約是否抵觸轉移
經營權合約？系爭轉移經營權合約第1 大項之第2 條及租賃契約第4 條乃分別規定：「乙方（即被告）自93年11月9 日起至100年11月9 日止應付甲方（即原告）每月租金200,000 元‧‧‧另訂之租賃契約不得與本契約相抵觸」、「租金應於每月8 日以前繳納，每次應繳1 個月份乙方（即被告）不得藉詞拖延」等語，此有轉移經營合約書、房屋租賃契約書等件在卷可稽，故被告於該幼稚園之轉移經營權中除應負有按期給付權利金之義務外，另亦負有就使用建物為按期給付租金之義務，而兩造於租賃契約中約定租金應於每月8 日以前繳納且每次應繳1 個月份，此使用付費與轉移經營權合約之精神並無抵觸，且原告之所以轉移貝多金幼稚園之經營權並出租系爭房屋予被告使用之目的原即係在於同時收受權利金及租金，故被告若遲延給付租金，其即會有無對價使用幼稚園地上物而為經營之虞，此應即已同時構成轉移經營權合約及租賃契約之違約事由，此時若被告不繳納租金而原告仍不得終止租約，並須不得不繼續負擔出租人之義務及承擔被告使用系爭房屋所可能產生之風險，其顯違背誠實信用原則而失事理之平，故被告遲延給付租金若已符合法定終止租約之要件且契約並無更嚴格之約定，原告據以終止租約當屬合法，惟原告若終止租約後而被告於返還前復繳納遲延之租金，依照仍有效之轉移經營權合約在不違反合約精神之前提下，原告自仍負有出租系爭房屋予被告使用之義務，附此敘明。
⒊被告遲延給付之租金是否已達合法終止租約之程度？
按「承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣」、「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人其期限內不為支付，出租人得終止契約，租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達
2 個月之租額，不得依前項規定，終止契約」、「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：三、承租人積欠租金額，除以擔保金額抵償外，達2 個月以上時」，民法第43
9 條前段、第440 條第1 、2 項、土地法第100 條第3款分別定有明文。查被告於訂約時已交付400,000 元作為押租金，其依約並應按月於每月8 日前給付原告200,000 元之租金，但被告自94年4 月起即未再繳付租金，經原告於
94 年4月14日、4 月21日及5 月18日寄發存證信函及律師函定期催告其繳納仍未繳納，原告乃於同年7 月22日寄發律師函通知被告終止系爭租賃契約之意思表示，而被告已於翌日收受上開律師函等情已如前述，是兩造既然約定給付租金之日為每月8 日，則被告自94年7 月8 日起即已遲延4 個月之租金未繳納，再扣抵400,000 元之押租金後，被告仍有2 個月之租金遲延給付，故原告於經過相當期間後之94年7 月22日始行終止租約依法自無不合，至被告雖以原告應於94年7 月31日始能終止契約，且系爭房屋有圍牆倒塌及其他有待維修事項，其遲延給付租金應係可歸責於原告云云為辯，惟兩造就給付既然定有期限，於期限屆至而未給付即應負遲延責任，本件給付期限為94年7 月8日至為顯然，被告以原告需至94年7 月31日始能終止契約應有誤會，又被告雖主張系爭房屋有圍牆倒塌及其他有待維修事項云云，惟其經本院闡明應予提出證據後仍未舉証以實其說，且被告以此為由所提起之損害賠償之訴亦經判決敗訴確定，此亦經本院調閱台灣高等法院高雄分院95年度上字第16號卷宗核閱屬實，是被告此部分辯解亦不足採，原告終止契約為有理由。今系爭租賃契約既經終止，原告依法請求被告返還租賃物而將系爭房屋遷讓返還予原告即有理由。
㈡原告請求被告給付租金、相當於租金之不當得利及律師費用
有無理由？⒈原告請求被告給付租金、相當於租金之不當得利有無理由
？按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；押租金（即履約保證金）係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還，最高法院61年台上字第1695號、81年度台上字第1630號分別著有判例、判決意旨可資參照。本件原告主張終止租約時被告仍積欠800,000 元之租金已如前述，而被告雖主張其仍有押租金可供折抵，惟依前揭裁判意旨，押租金係為擔保承租人履行其義務，被告須於條件成就時固得請求返還押租金，惟本件被告既尚未返還租賃物且是否有其他債務不履行之事由亦無從得知，其返還擔保金之債權是否存在仍有疑義，自無從據以先行主張抵銷，故原告依照終止前之租賃契約請求尚未給付之租金800,000 元自屬有據。又原告終止租賃契約後被告即無使用系爭房屋之法律上原因，而依照兩造所訂立之租賃契約，被告當初既然願意以每月200,000 元承租系爭房屋以經營貝多金幼稚園，且被告迄今仍繼續使用系爭房屋而不返還予原告，是其所得之利益即應以該租金計算，從而原告請求被告應給付終止租約前之租金800,00 0元及自租約終止後之自94年8月9 日起至遷讓返還系爭房屋之日止按月給付原告200,000 元即為有理由。
⒉原告請求被告給付律師費用有無理由？
按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：㈠免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。㈡加重他方當事人之責任者。㈢使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。㈣其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247 條之1 定有明文。又按民法第247 條之1 之「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院91年度台上字第2336號著有裁判意旨可資參照。系爭房屋租賃契約書係由原告方面提供，而原告提起本件訴訟已支出律師費用70,000元已如前述，而系爭租賃契約第12條乃規定：「乙方（即被告）若有違約情事，致損害甲方（即原告）之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償」等語，亦有房屋租賃契約在卷可稽，是系爭租賃契約既係原告方面提供，且其條文內容除少部分係供兩造以手寫填入姓名、租賃物所在地、租金、租期、押租保證金外，其餘大部分文字均已繕打完畢，故此份契約堪認係原告一方預定用於同類契約之條款而訂之契約而屬定型化契約無疑。再者觀諸該租賃契約第12條條文之內容僅規範被告有違約情事致原告受有損害時，被告即需賠償原告因涉訟所繳納之律師費用，其並無規範若原告違約致被告受有損害時原告應負擔相關訴訟費用、律師費等，以租賃契約本質上原告與被告乃各自負有權利義務，非僅被告為單方負有義務者，然該契約卻僅要求被告違約時應負擔律師費卻無要求原告違約時應負擔律師費，此已明顯片面加重被告所應負之責任，衡諸前揭法條及說明，本件對於被告確有顯失公平之處，故此部分約定應屬無效，原告以此主張請求律師費用顯屬無據，應予駁回。
㈢被告主張抵銷有無理由？
系爭租賃契約第11條固規定：「‧‧‧房屋因自然之損壞有修繕之必要時，由甲方負責修理」等語，惟查被告所提出之收據關於圍牆修繕部分係記載：「打掉外牆花磚重做」等語，此有估價單1 紙在卷可稽，然此尚無法證明係屬房屋因自然損壞而產生之必要修繕，況且被告所提出者亦僅為估價單而非收據，亦難認其確已支出該筆金額而已對原告取得債權，故被告主張抵銷於法尚屬不合，不應准許。
六、綜上所述，兩造所訂立之轉移經營權合約與租賃契約雖為2個不同之契約，但仍以轉移經營權合約為主要契約，故租賃契約解除或終止之原因仍不得與主要之轉移經營權合約相抵觸，惟被告遲延給付租金之情事應即已同時構成轉移經營權合約及租賃契約之違約事由，且被告遲延給付之租金數額已符合法定終止租約之要件，原告並已為合法之催告及通知，故原告據以終止租約並無抵觸轉移經營權合約而屬合法，而被告於原告終止租約前已積欠800,000 元之租金，且於原告終止租約後仍繼續使用系爭房屋以經營貝多金幼稚園，其得享有之利益自應以每月之租金200,000 元計算，另被告主張抵銷之押租金返還請求權及修繕費用等因條件尚未成立或難以證明其存在而無從抵銷，故原告請求被告應返還系爭房屋及給付積欠之租金800,000 元並自起訴狀繕本送達之翌日即
94 年8月11日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，與自94年8 月9 日起至清償日止按月給付相當於租金之不當得利200,000 元部分為有理由應予准許，餘之主張則為無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核與法相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審酌後認對於判決結果均無影響，不再一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，應依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 古振暉法 官 黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 2 日
書記官 王美玲