臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第2951號原 告 丁○○
子○○共 同訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師被 告 己○○
庚○○甲○○乙○○○共 同訴訟代理人 王進勝律師
江雍正律師黃淑芬律師被 告 丙○○
壬○○辛○○癸○○上列當事人間請求容忍地上權登記事件，本院於民國95年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告丙○○、壬○○、辛○○、癸○○於最後言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告子○○、丁○○與被告所共有之高雄縣○○鎮○○段1261、1263號二筆土地（下稱系爭土地），於日據時期大正12年間（即民國12年），由共有人即原告子○○之先祖蔡超、蔡來父子，及原告丁○○之被繼承人宋慐煥、宋糧占有使用，並興建五間式土埆厝各1 棟，蔡超、蔡來父子於43年1 月間再增建磚造瓦屋1 棟及種植林木。嗣於45年12月1 日、61年6 月30日分別由原告丁○○及子○○所繼承，門牌號碼各為高雄縣○○鎮○○路○○巷○ 號及8 號。原告丁○○並於66年8 月間買賣系爭土地而成為共有人，及於84年10月間在土埆厝旁另興建門牌號碼同高雄縣○○鎮○○路○○巷○ 號之鋼骨鐵皮屋1 棟使用迄今。原告丁○○、子○○於繼承後仍共同以行使地上權之意思，無瑕疵繼續占有迄今，依民法第947 條規定，原告二人之占有已逾82年，業已符合民法第772 條準用第769 條規定時效取得之要件。又原告之被繼承人既早於日本大正年間即占有系爭土地，是關於地上權之設定，自得適用日據時期在臺灣有效施行之日本民法，則原告之被繼承人因客觀上有占有系爭土地之事實，已被推定為地上權人，且原告亦繼承地上權人身分，持續占有系爭土地至今。詎原告於94年3 月間依土地登記規則第114 條檢附戶籍謄本、土地登記簿謄本、門牌整編證明、房屋稅籍證明、用電證明及四鄰證明等相關文件，向岡山地政事務所申請時效取得地上權登記，經受理審查無誤後行公告程序，竟遭被告己○○、庚○○、甲○○、乙○○○等4 人聲明異議，並經調處無效。原告就系爭土地有地上權之事實既為前開被告所否認，原告即有受確認判決之法律上利益，為保護長期占有之既成秩序，發揮物盡其用之社會功能，爰提起本件訴訟，以排除土地所有權人之異議及登記程序之障礙等情。
並聲明：㈠請求確認原告就被告所有如附表所示二筆土地之分別共有持分權利範圍，本於時效取得地上權之登記請求權存在。㈡被告應容忍原告就前項所示土地辦理時效取得地上權登記。
三、被告方面：
（一）被告壬○○、辛○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述均同意原告之請求。
（二）被告癸○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
（三）被告甲○○、乙○○○、己○○、庚○○則以：⒈原告擅自占有系爭土地為屬侵權之行為：
被告四人乃繼承先祖蔡瓦坐落高雄縣○○鎮○○段1261、1263地號等三筆土地，應有持分範圍合計共6 分之1 ，分別由被告甲○○、乙○○○繼承其兄長蔡瑞森持有部分；由被告己○○、庚○○繼承其母蔡金勤持有部分。並於79年9 月19 日 向高雄縣岡山地政事務所完成繼承登記，及依規定自行繳納土地工程受益費及各年度之地價稅，迄今均自為管理。原告於系爭土地興建房屋前，既未依民法第
819 條或土地法第34條之1 規定，得共有人之同意，亦未依民法第421 條、第422 條之1 規定與共有人協議支付租金，且於興建房屋後，亦未與被告等協議分割或價購，即逕向高雄縣岡山地政事務所申請地上權登記，顯見為惡意占用，故意侵害他共有之權利，應非以和平、公然方式占有系爭土地，與時效取得要件不符。又原告於被告等人完成繼承人確定登記後，亦未曾提出設定地上權之請求，縱認原告之主張為有理由，亦已罹於時效。
⒉原告均無法舉證證明渠等被繼承人或原告係基於行使地上權之意思而繼續占有系爭土地達20年：
原告主張其占有時間應與其先祖宋慐煥、宋糧、蔡超、蔡來占有使用系爭土地時間合併計算，惟原告僅證明其被繼承人有設籍於系爭土地之事實，然仍不足以此即推認原告之被繼承人有基於行使地上權之意思占有系爭土地。況原告丁○○主張其先祖於日據時代即建築於系爭土地之建物業已傾塌，而現存鋼骨鐵皮屋建物乃84年間由原告丁○○所新建，使用至今亦不足20年。且原告丁○○除於70至72年間曾短暫居住系爭土地外，其餘時間均居住於台北，並非繼續占有系爭土地，亦與時效取得地上權之要件不符。況原告於79年時曾發函請求被告甲○○分割共有土地，及以原告丁○○之建物面積66.4㎡，與持有系爭土地面積相較（1261地號323 ㎡、12 63 地號449 ㎡），僅為其持有面積之一部份等節觀之，足認原告係以所有之意思占有系爭土地甚明。
⒊原告雖又主張依日據時代民法，已推定為地上權人，惟原
告所提出之民事判決，其案例事實均為所有權人與占有人曾有設定地上權之合意，惟本件被告從未同意原告以行使地上權之意思占有系爭土地，原告主張顯屬無據。從而，原告既無和平繼續占有系爭土地之事實，亦非以行使地上權之目的而占有系爭土地，自與民法第772 條準用民法第
769 條要件不合，應未時效取得地上權登記請求權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為日據時期岡山郡岡山庄前峰347 番地之一部，於70年實施地籍重測前原○○○鎮○○段347 、347 之2地號，重測後改○○○鎮○○段1261、1263號，由原告丁○○、子○○與被告等人共有。其中1261地號部分，面積為995 平方公尺，原告丁○○權利範圍0000000/0000000、子○○權利範圍0000000/0000000 ，被告等人權利範圍則如附表所示；1263地號部分，面積為1373平方公尺，原告丁○○權利範圍0000000/0000000 、子○○權利範圍0000000/0000000 ，被告等人權利範圍如附表所示。
（二）原告二人於94年3 月間就系爭土地向高雄縣岡山地政事務所辦理時效取得地上權登記，為被告己○○、庚○○、甲○○、乙○○○4 人聲明異議，並經調處無效，岡山地政事務所乃駁回原告申請，有高雄縣岡山地政事務所岡所一字第0940006921號、第0000000000號函、高雄縣政府府地籍字第0940197184號函、調處記錄表影本及系爭土地登記簿謄本為證。
（三）原告丁○○曾於79年10月27日發函予被告王聰明，就系爭土地於信函內載明「先宗祖蔡瓦所遺留土地業已由先生等共同繼承，故請即來清算由民國11年起代繳各項稅款與管理改良等費用，並請奉回蔡瓦柱內祖先神主牌供奉，及辦理土地分割」等語，以請求被告王聰明及其他繼承人出面處理原告代繳之稅款、改良費用及分割事宜，被告王聰明並於79年10月29日收受該信函，有前開信函及信封在卷可憑。
（四）系爭土地之使用現況，並經本院會同兩造及高雄縣岡山地政事務所人員勘驗明確，並製有勘驗筆錄、現場照片40幀及複丈成果圖附卷可參。
五、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段著有規定。又所謂有受確認判決之法律上利益者，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。準此，兩造就系爭土地是否有地上權登記請求權存在，於兩造0生有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。
六、依兩造前開主張、陳述及不爭執事項觀之，本件應審究之點厥為㈠原告之被繼承人於占用之初是否有行使地上權之意思，並得適用日據時代在臺灣有效施行之日本民法之規定，推定為地上權人? ㈡原告是否有以行使地上權之意思，和平且繼續20年以上占有系爭土地? ㈢原告請求時效取得地上權登記之範圍為何?茲分述如下：
（一）按不動產物權之時效取得制度，乃立法者基於法律關係安定之考慮，特別承認既成之法律秩序，因關涉公益甚鉅，時效取得不動產物權應限於我國法律有明文規定為限。是民法物權編施行法第7 條即規定，民法物權編施行前，占有不動產而具備民法第769 條或第770 條之要件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。又依民法第772 條規定「於所有權以外財產權之時效取得」亦準用民法第769 條或第770 條之意旨觀之，於所有權以外之財產權於民法物權編施行前因占有而取得時效者，自應類推適用民法物權編施行法第7 條之規定。本件原告主張其被繼承人於日據時代即和平、公然、繼續占有系爭土地，原告繼承後亦繼續占有，迄今已逾82年等情，則依前揭法規規定意旨，並不得直接適用日本民法關於時效取得之規定，而主張時效取得地上權，惟如原告認為其事實符合我國民法第769 條要件者，則得依我國民法第772 條準用第769 條規定請求登記為地上權人，是以本件應適用之法律為我國民法規定，合先敘明。
（二）次按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，或十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；該條規定，於所有權以外財產權之取得，準用之；又共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，得依民法取得時效之規定，請求登記為地上權人。固為民法第769 條、第
770 條及第772 條所明定，及大法官釋字第451 號解釋明文揭示。惟地上權為物權之一種，主張取得時效之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，最高法院著有64台上字第2552號判例可資參照。又依民法第
944 條第1 項規定，前揭行使地上權之意思，既非在推定之列，則關於此項意思之有無，自應適用民事訴訟法第27
7 條本文所定舉證責任分配之原則，即當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是以地上權雖得依時效之規定而取得，惟占用他人土地建築房屋之原因不一而足，固有以行使地上權之意思為之者，然亦有以所有、無權占有、使用借貸或租賃之意思為之者，故如土地占有人未能舉證占有土地之初有行使地上權之意思，或占有之過程中變為行使地上權之意思者，即應依舉證責任之分配原則，承擔受不利判決之責任。
（三）本件原告丁○○主張其先祖即被繼承人宋慐煥、宋糧，原告子○○主張其先祖即被繼承人蔡超、蔡來均於日據時代起，即以行使地上權之意思而占用系爭土地云云，既為被告所否認，自應由原告就此利己事實，負舉證之責。而原告雖以戶籍謄本、門牌整編及土地證明書、房屋稅籍證明書、用電證明資料、他項權利位置複丈圖及系爭土地登記謄本（見本院卷一第13- 65頁），證明原告之被繼承人確早於日據時代大正及昭和年間即有占有使用系爭土地，並居住於系爭土地上之前開建物，及有為管理維護等事實。然就前開事證觀之，亦僅足證明原告之被繼承人有建屋居住於系爭土地之事實，是否如原告所述係以行使地上權之意思而加以占用系爭土地，並非全然無疑。況原告子○○之被繼承人蔡來原為系爭土地之共有人，則其本於所有之意思而占有使用系爭土地亦不無可能，且原告復未就此有利於己之事實另為舉證，是原告徒憑其被繼承人有在系爭土地有建屋居住等事實，主張其有行使地上權之意思云云，即不足採。
（四）原告雖又主張，依其被繼承人於占有之時臺灣地區有效施行之日本法律規定，該法施行前於他人之土地上，有自己工作物或竹木為目的，而使用其土地者，已推定為地上權人。惟查，原告所舉規定乃明治33年3 月27日法律第72號「關於地上權之法律」，該條乃規範該法施行前既已存在之法律關係，為過渡條款規定，此觀該法第2 條第1 項規定：「第一條之地上權人於本法施行後一年內，非經登記，不得對抗第三人」甚明，並非謂依日據時期民法規定，凡在土地上擁有竹木或工作物者，即使未與土地所有權人合意設定地上權，即可立即推定為地上權人。至原告所舉最高法院72年度台上字第3598號判決，其旨僅在說明該件當事人於日據時代訂定之契約，應為地上權設定合意，而非使用借貸之約定；最高法院89年度台上字第1132號判決僅在說明日據時代地上權設定係以物權合意為其生效要件而已。原告以前揭規定與判決意旨，指稱依日據時代施行於臺灣之日本民法規定，在他人土地上有竹木及地上物者，即推定為地上權人云云，應有誤會，是原告前開主張即不足採信。
（五）原告固又主張渠等於繼承後，仍係以行使地上權之意思而占用系爭土地云云。然參酌原告丁○○於被告辦理繼承登記後，曾於79年間發函予被告甲○○，請求被告甲○○及其他繼承人處理原告丁○○代繳之稅款、改良費用及分割事宜，為兩造所不爭執，及證人戊○○證稱：我與原告丁○○為同期郵務士，任職期間原告一直住在台北，只有在70年至72年間調動去高雄工作時才住在系爭土地上，據我所知系爭土地平常只有原告丁○○母親居住，我曾聽說丁○○講是他的祖先留下來的，因為看到房子很破舊曾提議為何不整修，丁○○才表示這是共有的土地，共有人數很多，原告2 人並且向我提起要辦理地上權登記的事宜，但實際情形如何，我不清楚等語以觀（見本院卷一第294-29
5 頁）。果若原告所述為真，原告為何不對前開已破舊之建物為整修，及向證人戊○○表白欲辦理地上權之事宜後，原告丁○○仍於79年間發函予被告甲○○，就原告所代繳系爭土地之稅款、改良費用及分割事宜為處理之舉，顯見原告原即以所有意思，而非以行使地上權之意思占有使用系爭土地至明。
（六）原告另主張被告丙○○、壬○○及辛○○於82年6 月受贈與系爭土地應有部分時，即與贈與人即原告丁○○約定「日後必須同意原告於系爭土地上設定地上權」等語，亦足推認原告有行使地上權之意思等語，惟依其主張，至多僅能推認原告於82年6 月間已變更以行使地上權之意思占有系爭土地，及其取得時效自是時開始進行，且迄今尚未達20年，與民法第769 條之規定不合，是原告仍未時效取得地上權之登記請求權。另原告固又舉陳武雄、蔡黃金揚出具之四鄰證明，以證明原告有行使地上權之意思占用系爭土地之事實，惟被告否認其形式及實質均為真正，原告復未舉其他事證以為證明，是尚難據為有利於原告之認定。
七、綜上所述，原告主張原告之被繼承人及原告係以行使地上權之意思占有系爭土地，惟未能舉證以實其說，自難僅憑單純占用系爭土地之事實，即遽認其等係以行使地上權之意思為之，則揆諸前揭說明，取得地上權之登記請求權時效即不得開始進行，是原告訴請確認就系爭土地已時效取得地上權登記請求權，及被告應容忍原告辦理時效取得地上權登記，即屬無據，應予駁回。
八、本件事證已經明確，兩造其餘主張、陳述及所舉事證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第五庭 法 官 柯彩燕正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 (須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
書記官 王紀芸附表：
┌────┬──┬──┬────┬────┬──┬──┬────┐│土地標示│地號│地目│ 面積 │土地標示│地號│地目│ 面積 ││ │ │ │ （㎡） │ │ │ │ （㎡） │├────┼──┼──┼────┼────┼──┼──┼────┤│ 岡山鎮 │1261│ 建 │ 995 │ 岡山鎮 │1263│ 建 │ 1373 ││ 大仁段 │ │ │ │ 大仁段 │ │ │ │├────┴──┼──┴────┼────┴──┼──┴────┤│ 所有人 │ 持分 │ 所有人 │ 持分 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 己○○ │ 1/24 │ 己○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 庚○○ │ 1/24 │ 庚○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 甲○○ │ 1/24 │ 甲○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 乙○○○ │ 1/24 │ 乙○○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 丙○○ │44248/0000000 │ 丙○○ │32066/0000000 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 壬○○ │22124/0000000 │ 壬○○ │16033/0000000 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 辛○○ │22124/0000000 │ 辛○○ │16033/0000000 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 癸○○ │ 3423/266505 │ 癸○○ │102690/0000000│└───────┴───────┴───────┴───────┘