臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第412號原 告 乙○○訴訟代理人 郭清寶律師複 代 理人 甲○○被 告 丁○○
丙○○○上二人共同訴訟代理人 林春華律師當事人間請求撤銷債權行為等事件，本院於民國94年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊母親黃巫碧原為金允興實業有限公司（下稱金允興公司）之董事，股份為新台幣（下同）1,000,000 元（下稱系爭股份），嗣於黃巫碧擔任董事長期間，因金允興公司週轉之貸款需要，乃以取得銀行貸款為解除條件，與被告丁○○訂立信託契約，於民國92年3 月29日將系爭股份移轉予被告丁○○，同時變更公司負責人為被告丁○○。詎被告丁○○並未貸得任何款項以致金允興公司所簽發之支票均遭退票，黃巫碧與被告丁○○間之信託契約，因具有定期行為之雙務契約給付遲延之情形，黃巫碧依法自得逕行解除契約，請求回復原狀，且對被告丁○○得主張移轉系爭股份之債權。被告丁○○於民國92年6 月10日將股份無償移轉予被告丙○○○，致害及黃巫碧對被告丁○○請求移轉系爭股份之債權，嗣黃巫碧將信託契約之債權讓與伊，為此，乃依民法第255 條、第259 條第1 項、第244 條第1 項規定，請求撤銷被告間之股份讓與行為，並依同法第244 條第2 項規定，請求回復原狀後，將系爭股份變更登記為原告所有，故聲明：㈠被告丁○○將金允興公司出資額1,000,000 元股份轉讓予被告丙○○○之贈與行為應予撤銷，被告丙○○○並應將該股份協同回復登記為被告丁○○所有。㈡被告丁○○應將所回復之金允興公司1,000,000 元股份移轉與原告，並協同向經濟部中部辦公室變更登記為原告所有。
二、被告均以：金允興公司之負責人本即為被告丁○○，後來因原告積欠被告丁○○款項，乃約定由原告提供中古機器設備，被告丁○○出資500,000 元後，合資3,000,000 元購買進弘紙器有限公司（下稱進弘公司）股份、土地及房屋，並將進弘公司更名為金允興公司，法定代理人則決議由被告丁○○擔任。嗣因稅務及發票問題，始於92年1 月17日由被告丁○○與原告約定將系爭股份移轉予黃巫碧，同時變更公司負責人為黃巫碧，但到了同年3 月間，因發現原告收取公司貨款並未據實繳回，造成公司經營困難，但因公司負責人為黃巫碧難以對外借款，因此才於92年3 月29日由黃巫碧將系爭股份移轉予被告丁○○並擔任公司法定代理人，並非以取得銀行貸款為解除條件，始變更其為負責人。從來於同年4 月間因金允興公司需款周轉，於是被告丁○○乃向父母借款1,000,000 元，並將自己出資額轉讓予丙○○○，因此才將公司負責人變為為丙○○○，並非無償讓與。故聲明請求駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：
㈠、本件兩造不爭執之事實為：
①、被告丁○○於91年10月28日擔任金允興公司董事。
②、於92年1 月17日被告丁○○及其他股東全體將股份移轉予黃巫碧。
③、於92年3 月29日黃巫碧將金允興公司之股份移轉予被告丁○○。
④、於92年6 月10日被告丁○○將金允興公司之股份移轉予被告丙○○○。
㈡、兩造爭執要點在於：
①、被告丁○○是否為金允興公司股東？
②、原告或黃巫碧與丁○○間曾否成立信託契約？茲分述如下。
四、被告丁○○是否為金允興公司股東？經查：
㈠、原告與被告丁○○成立金允興公司之過程，係由其2 人與訴外人苗承茂以3,000,000 元價金向進弘公司購買位在高雄縣○○鄉○○○段302 之1 號土地及其上門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號面積1735號房屋，而價金支付方式，先由原告向陳肖崑借款650,000 元，將其中500,000 元支付予進弘公司作為買賣價金之頭期款，原告則以機器及技術出資，苗承茂出資500,000 元，而原告向陳肖崑所借款項及買賣價金之尾款2,500,000 元，則由金允興公司向台灣中小企業銀行辦理2 筆分別為1,800,000 元、2,000,000 元之貸款清償，被告丁○○及其胞姐劉雪娥則擔任金允興公司上開消費借貸之連帶保證人；金允興公司成立後，原告負責技術及業務部分，被告丁○○則負責管理、財務及出納，而金允興公司向銀行借貸之債務，均由被告丁○○清償，原告或黃巫碧並未負擔清償責任等事實，為兩造所不爭執，並據證人即進弘公司法定代理人劉明奇於台灣高雄地方法院檢察署偵查中證陳屬實（詳見該署93年度他字第1957號卷，下稱偵查卷，第
137 頁），並有買賣契約書1 份（詳該署93年度發查字第
470 號卷）、借據2 份（詳偵查卷第25 1頁至第252 頁）在卷可稽，堪信為真實。
㈡、原告與被告丁○○間既係以苗承茂出資500,000 元、向他人借款及由原告提供部分機器之方式，籌資3,000,000 元成立金允興公司，足見其等出資並非於成立時一次籌足，從而被告丁○○是否因實際出資之緣故，成為金允興公司之股東，自應藉其後是否曾清償金允興公司所負擔之債務憑斷。被告丁○○主張曾於91年12月5 日匯款300,000 元予金允興公司充作資金之詞，並提出帳戶往來明細為證（詳卷第147 頁）；且公司所負擔之債務清償迄今尚積欠200 餘萬元，亦為原告所不爭等情，堪信為真實。被告丁○○既曾出資300,000元，參以前述，其係以清償債務之方式充作出資，顯見被告丁○○確屬金允興公司股東之事實，堪予認定。原告主張被告丁○○所交付由訴外人林惠靜所簽發未兌現之支票以代出資，故否認其股東資格云云，即與事證未符。
五、原告或黃巫碧與被告丁○○間曾否訂立信託契約？復查：
㈠、被告丁○○擔任金允興公司股東之過程，業據證人即進弘公司法定代理人劉明奇結證稱：當時原告與被告丁○○以3,000,000 元向我買進弘公司全部股東的股份，當時負責人原來是要以原告名義登記，後來因原告有債務問題，不能成為負責人，而簽署91年10月22日股東同意書時，原告及被告丁○○都有在場等語（詳偵查卷第137 頁至第139 頁）；及經辦公司變更登記之證人吳淑真證稱：91年10月22日所出具同意由被告丁○○擔任股東兼董事之股東同意書時，原告及丁○○都在場，原告從頭到尾都知道股東登記給丁○○等語（詳見偵查卷第150 頁），及卷附之股東同意書、變更登記申請書、董事願任同意書（詳金允興公司案卷第61頁至第67頁）等證，足證被告丁○○係因其股東資格，且在原告同意之下始擔任金允興公司之股東兼董事，故原告主張被告丁○○係藉偽造文書之方法，擅自擔任股東兼董事云云，自不足採。至於原告主張起初係同意以黃巫碧為負責人云云，雖據證人苗承茂於警詢時證陳屬實，惟參諸其等籌資成立過程絕大多數資金係仰賴對外借貸，而黃巫碧於91年10月間年事已高，徵諸常情，倘若以金允興公司為借款人，而黃巫碧擔任連帶保證人，在人的擔保徵信評等上顯較處於劣勢，從而渠等合資後確實有變更原決議公司負責人之必要與實益。可見金允興公司確係經由原告參與決議之下，始由被告丁○○擔任法定代理人，藉此對外籌募公司成立所需資金之事實，堪予認定。故證人苗承茂所述，尚不足為有利於原告事實之認定，應敘明之。
㈡、按合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，茍其契約係互約出資以經營共同之事業，雖僅約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院29年上字第971 號、42年台上字第434 號判例參照）。金允興公司雖係由原告、被告丁○○及苗承茂3 人共同合資成立，雖渠等決議僅以被告丁○○名義擔任董事，其餘2 人則未列名為公司股東，參諸前開說明，其等間之法律關係，應屬合夥契約亦堪認定。
㈢、按所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託；而消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，難認其行為之合法性，此固不因信託法未公布施行而有不同，最高法院88年度台上字第3041號及87年度台上字第2697號判決參照。被告丁○○固於92年1 月17日將其股份移轉予黃巫碧，惟其等間並無任何對價關係，黃巫碧並未因此實際擔任金允興公司之法定代理人，且以其名義擔任董事期間實際經營公司之人仍為原告及被告丁○○；而同年3 月29日金允興公司董事移轉予被告丁○○之過程，係原告與丁○○討論後決議，黃巫碧始終未參與表示任何意見等情，復為兩造所不爭（詳見本院卷第
182 頁至第183 頁言詞辯論筆錄），揆諸前開說明，黃巫碧獨資擔任金允興公司股東兼董事之職，應屬原告等人合夥團體之消極信託行為，實際上仍由委託人自行處理委任事務，於法難認其對於對系爭股份具有法律上之權源。黃巫碧既非為系爭股份之權利人，其自無對被告丁○○有任何可移轉之權利存在，從而原告主張受讓黃巫碧對被告丁○○之系爭股份移轉請求權云云，自難認有據，不足信採。
㈣、末按，合夥之事務，如約定由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行，民法第671 條第1 項及第2 項前段分別定有明文。本件被告丁○○獨自擔任金允興公司股東兼董事之原因，係經其與原告決議下而為，揆諸前開法律意旨，其性質應評價為約定合夥事務之執行方法，並非另行成立信託契約至明。從而，原告主張，其與被告丁○○間成立信託契約云云，自難謂可採。
㈤、被告丁○○係基於合夥人之決議，始於92年3 月29日獨自擔任金允興公司股東兼董事，從而原告主張其原因事實屬於定期行為之雙務契約云云，自有誤會。
六、綜上所述，本件原告或黃巫碧與被告丁○○間並未有定期給付之雙務契約或信託契約存在，從而原告基於民法第244 條、第255 條及第259 條規定，請求解除契約回復原狀，或主張對被告丁○○享有得請求移轉系爭股份之債權云云，難認有據。原告及黃巫碧對被告丁○○既無移轉系爭股份之請求權，故其聲明：㈠被告丁○○所有金允興公司出資額1,000,
000 元股份轉讓與被告丙○○○之贈與行為應予撤銷，被告丙○○○並應將該股份協同回復登記為被告丁○○所有。㈡被告丁○○應將所回復之金允興公司1,000,000 元股份移轉與原告，並協同向經濟部中部辦公室變更登記為原告所有，即無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法之舉證，核與結論無涉，故毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
民事鳳山分庭法 官 李代昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
書記官 林豐富