臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第521號原 告 丁○○兼法定代理人 乙○○共 同 顏福松律師訴訟代理人被 告 丙○○訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間返還寄託物事件，經本院於民國94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告為原告丁○○之父、乙○○之夫即訴外人陳仲雄之父，其於民國92年12月22日乃趁訴外人陳仲雄因病死亡之時，要求原告乙○○交付訴外人陳仲雄帳戶內之現金新台幣（下同）1,200,000 元以代為保管，否則即不讓原告乙○○處理訴外人陳仲雄之喪事，亦不讓其為原告丁○○之監護人，原告乙○○迫於情勢乃將上開款項交付予被告保管而與被告成立消費寄託關係，嗣原告乙○○於93年10月間向被告要求返還系爭消費寄託款，惟被告竟拒不返還，為此爰依消費寄託之法律關係請求判令被告應給付1,200,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：伊確於上開時日收受原告乙○○自訴外人陳仲雄帳戶匯寄之1,200,000 元款項，然該款係訴外人陳仲雄生前即已交代原告乙○○應返還予伊以清償之前借貸之代墊車款而非伊要求保管之款項，兩造間並無消費寄託關係存在等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事項
⑴、原告乙○○於92年12月22日匯款1,200,000元予被告收受。
⑵、訴外人陳仲雄於90年9 月間購買引擎號碼6D00-000000 號
之曳引車乙部，而該車價款1,180,000 元係由被告於同年月11日匯款支付予其靠行之車行即聖豐交通事業股份有限公司之負責人任主值，嗣訴外人陳仲雄於92年農曆7 月間乃出售該車而得款1,100,000元。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年度上字第917 號著有判例要旨可參。本件原告固主張上開曳引車係被告與訴外人陳仲雄共同經營，且訴外人陳仲雄於購車當時即有定存998,000 元到期足以支付購車款，被告所匯車款即係該定存之部分款項並訴外人陳仲雄帳戶所有現金所支應，原告乙○○匯款予被告之1,200,000 元乃係消費寄託云云，惟查：
⑴、原告丁○○與被告有無寄託合意：
查原告丁○○係00年00月00日出生乙節，此有戶籍謄本附卷可稽，是原告丁○○於事發當時為年未滿3 歲之無行為能力人，其自無可能為任何寄託之意思表示或為寄託物之交付行為，而依原告主張之上開原因事實，原告乙○○當時係為處理訴外人陳仲雄之喪事及保有原告丁○○之監護權始為匯款，衡情其亦顯無以原告丁○○法定代理人之身份代為意思表示而與被告成立消費寄託之法律關係之意，則原告丁○○主張其與被告間有寄託關係之存在即屬無據。
⑵、原告乙○○與被告有無寄託合意：
本件被告業否認與原告乙○○間成立任何消費寄託關係，並否認曾與訴外人陳仲雄共同經營曳引車營利之事實，而查上開曳引車靠行期間均係由訴外人陳仲雄駕駛營運，被告並未參與乙節，此有聖豐交通事業股份有限公司函文在卷可稽（卷附第41頁)， 而訴外人陳仲雄於90年8 月17日雖有燕巢郵局之定期存款998,000 元到期，且被告同日於同一郵局之帳戶亦有549,059 元之現金存款存入（卷附定期儲金存單交易活動詳情表、客戶歷史交易清單等件參照），然此二者異動之金額彼此並不相符，且訴外人陳仲雄於9 月間若已有購車之需求，其自可逕以上開到期解約之定存款給付之，衡情何需多此一舉先匯款給被告再由之轉匯給車主，而原告就訴外人陳仲雄上開到期定存款係存入被告帳戶，並另曾交付500,000 元現金予被告以為支應，暨其與被告間確有成立消費寄託之合意乙情亦復無法舉證證明，則訴外人陳仲雄之購車車款1,180,000 元部分依前述既係由被告匯款支付，且其靠行期間被告復未參與，而原告舉證責任復有未盡，其主張被告與訴外人陳仲雄係共同經營曳引車，且上開購車款係訴外人陳仲雄以定存款支付而非向被告借貸者云云均屬無據。今訴外人陳仲雄購車款項既係由被告支付，而其售車後復未將其車款返還被告，被告所辯原告乙○○所匯系爭1,200,000 元係代訴外人陳仲雄返還車款等語應屬可採，原告乙○○與被告間就此自非成立消費借貸即明。至原告固舉原告乙○○之母即證人林邱雲妹於本院準備程序中證稱：「丙○○拿他的存摺給我女兒，他跟我女兒說匯1,200,000 到他帳戶幫他保管，如果日後乙○○要用他再給他，其他的沒有說任何話，丙○○就走了，乙○○也沒有做何表示，拿了存摺就走了，我事後有問乙○○為何匯款給丙○○，他說以後丙○○會還她」等語（卷附第76頁），然被告亦舉其妹即證人甲○○○到庭證稱：「我有聽到被告跟原告說陳仲雄跟他借1,200,000 元買車要原告還給他，原告及其家人當時沒有做什麼表示，被告當時有拿郵局存摺給原告，叫原告匯款給他，之前陳仲雄要從醫院送回來時，我有跟著坐在車上，陳仲雄當時還有意識，我有聽到他說跟被告借的錢要還給被告，我之前也有聽過丙○○跟我說陳仲雄跟他借錢買車。」等語（卷附第85頁），是證人林邱雲妹與原告乙○○份屬至親，且所述復與證人甲○○○之證言矛盾歧異，加以其所述並無法對前開論述而為合理說明，是其證詞尚難遽以採為有利於原告乙○○之證據，附此敘明。
綜上，原告丁○○於本件事發當時之年齡顯無可能與被告成立寄託合意或為寄託行為，且其法定代理人即原告乙○○亦未代之為寄託之意思表示，而原告乙○○所匯之系爭1,200,000 元乃係代其夫返還向被告所借支之購車款而非與之成立消費寄託，從而原告依消費寄託之法律關係請求被告應給付1,200,000元及其法定遲延利息為無理由，依法自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附，自應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
民事第五庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝雨真法 官 郭宜芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
書記官 劉法萱