臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第712號原 告 天隆營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師複 代理人 李汶哲律師被 告 光盛營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾參萬壹仟壹佰柒拾玖元，及自民國九十四年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰伍拾參萬壹仟壹佰柒拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國91年8 月26日簽訂買賣合約書（下稱系爭契約），約定以每公噸單價新臺幣（下同）3,296.
7 元向被告購買拆除自強大橋之舊鋼筋計910公噸，總價300萬元。拆除後若舊鋼筋數量少於910 公噸，原告仍應給付總價300 萬元予被告，若拆除舊鋼筋數量多於910 公噸，超過部分則作為拆除費用，被告不另給價，運費由原告自付，故兩造簽訂之系爭契約除買賣舊鋼筋910 公噸外，尚包括拆除工程，拆除舊鋼筋超過910 公噸部分即為被告給付予原告之拆除費用。原告於簽約後即與下包廠商簽約準備動工，詎被告見鋼筋漲價而於92年4 月1 日片面表示解約，雖經原告函覆被告解約不合法，被告仍自行拆除自強大橋之舊鋼筋，將之出售牟利，致可歸責於被告之事由而給付不能。因自強大橋之舊鋼筋數量，兩造當時推估為3,420,112 公斤，依兩造約定3.2967元計算，價值達11,275,083元，扣除原告施工成本4,839,000 元、價金300 萬元後，所失利益為3,436,083元。惟推估數量，未必精確，而以被告所主張出售拆除後舊鋼筋所得價款10,850,179元，據以計算原告所失利益，基於損益相抵之原則，扣除拆除成本5,319,000 元及價金300 萬元後，原告自得請求被告賠償2,531,179 元。另原告因被告違約，而受有支出仲介費用80萬元予乙○○，以及遭下包丙○○求償違約金50萬元之損害，爰依民法第226 條之債務不履行法律關係，請求被告賠償等語。並求為判決：
㈠被告應給付原告4,736,08 3元，及自94年4 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告拆除自強大橋之舊鋼筋數量為2667.54 公噸，而被告出售該批舊鋼筋所得款項為10,850,179元，扣除拆除成本7,392,914 元後，淨利為3,457,265 元，因原告依系爭契約尚應給付300 萬元予被告，則原告所受所失利益損害應為457,265 元（計算式＝10,850,179元－7,392,914 元－
300 萬元）。由於被告拆除自強大橋之實際施工日期為134日，且監工日報表雖有使用卡車、怪手、灑水車、破碎機，而無打除混凝土之紀錄，但此乃因自強大橋經拆除後，怪手即在現場將大石塊敲碎、破碎，再由卡車載運至另一收集場，進行人工鋼筋、混凝土分離程序，鑑定報告依工期60日為前提進行鑑定，且未將鋼筋與混凝土之人工分離成本納入，並誤認被告有器械閒置之情形，則鑑定報告所認拆除成本，即無可採。原告既然同意以被告出售該批舊鋼筋所得10,850,179 元 作為計算所失利益之基礎，則有關拆除成本即應以被告實際支出之拆除成本即7,392,914 元為計算依據。倘若按鑑定報告認定之拆除成本計算，則因出售舊鋼筋所得款項10,850,179元，乃被告尋求價格優惠之所得，此部分利益應由兩造共享，故原告所失利益扣除拆除成本與原告應支付之價金後，應再除以2 ，作為原告得請求被告賠償之金額。此外，否認原告有支出仲介費80萬元與違約金50萬元，此部分業經證人乙○○與丙○○證述在卷。況且，仲介費之支出，係在系爭契約簽訂之前，不論被告有無履約，原告均需支出，而與本件債務不履行，無相當因果關係等語置辯。並求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第98至99頁、第118頁）：㈠兩造於91年8 月26日簽訂之系爭契約，迄今仍為有效存在。
被告依系爭契約負有提供自強大橋舊鋼筋供原告拆除取得之義務，而此項義務因被告自行拆除舊鋼筋出售而陷於給付不能，且該給付不能係屬可歸責於被告事由所致，被告應對原告負債務不履行之損害賠償責任。
㈡原告出售拆除舊鋼筋所得之利益，以10,850,179元計算。
㈢原告所失利益，尚應扣除二項成本，一項成本為買賣價金30
0 萬元，另一項為拆除成本。
四、本件兩造之爭點在於：㈠原告因被告債務不履行，致受有所失利益若干？㈡原告是否受有支出仲介費80萬元及違約金50萬元之損失？得否請求被告賠償前開仲介費與違約金損失？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠原告因被告債務不履行，致受有所失利益若干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。查兩造於91年8月20日簽訂系爭契約，約定被告以總價300 萬元之代價，將拆除自強大橋之舊鋼筋出售予原告，並由原告自行負責拆除與清運之費用，此有買賣合約書1 份在卷可佐（見本院卷第
9 頁），惟被告依系爭契約所負提供自強大橋舊鋼筋供原告拆除取得之義務，已因被告自行拆除舊鋼筋出售，致給付不能，且該給付不能乃可歸責於被告之事由所致，已如前述，依民法第226 條第1 項規定，被告自應對原告負債務不履行之損害賠償責任。
⒉次按， 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第1 、2 項分別定有明文。又所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，不以現實有此具體利益為限。換言之，乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益（最高法院48年臺上字第1934號判例、95年度臺上字第2895號判決、81年度臺上字第2149號判決參照）。
⒊經查：兩造簽訂系爭契約後，原告即將自強大橋之部分舊鋼
筋，轉售證人丙○○，丙○○並交付簽約金100 萬元予原告，嗣因未進行拆除自強大橋，而由原告退還簽約金100 萬元一節，業據證人丙○○結證明確（見本院卷㈠第59頁），足認原告向被告購買自強大橋之舊鋼筋時，即具有將之轉售牟利之計畫。又兩造簽訂系爭契約後，國內鋼鐵原料即不斷飆漲，91年9 月間之廢鋼價格即上升至每公斤4 元，同年10月間則漲至每公斤4.6 元，同年12月間更漲到每公斤5.6 元，92年1 月間又漲至每公斤6.6 元，92年2 月間更漲至每公斤
6.8 元，迄至92年3 月間始降回每公斤5.8 元，然92年6 月間又漲至每公斤6.6 元，此為被告所不爭執（見本院卷㈠第38頁），且有國內鋼鐵原料及鋼品價格表1 份附卷足稽（見本院卷㈠第41頁），是兩造簽訂系爭契約後，廢鋼價格不斷飆漲，如被告依約履行其提供自強大橋之舊鋼筋，供原告拆除取得之義務，則原告依原訂計畫將之轉售，必然足以獲取價差之利益。準此以言，原告因拆除舊鋼筋轉售而可得之預期利益，因可歸責於被告事由而不能取得，自因此受有「所失利益」之消極損害。
⒋次查：被告自行拆除自強大橋舊鋼筋後轉售所得為10,850,1
79元，此有被告提出之統一發票34紙為證（見本院卷㈠第17
0 至178 頁）。而觀諸被告提出之前開統一發票34紙，出售之舊鋼筋數量為2,667,540 公斤，出售時間約為92年4 月至同年8 月之間，除其中180,510 公斤、40550 公斤、291,46
0 公斤之舊鋼筋，係分別以每公斤4.677 元、4.8 元、5.1元價格出售外，其餘舊鋼筋之出售價格則均在每公斤3.8 元至4.5 元之間。因依自強大橋興建時之立面示意圖所示，該橋建造時所使用之鋼筋數量為7,695,901.7 公斤，且兩造曾預估自強大橋之舊鋼筋數量為3,000,000 公斤左右，此為兩造所不爭執（見本院卷㈠第118 頁、第106 頁），並有鋼筋數量總表1 份在卷可參（見本院卷㈠第121 頁），因自強大橋建造迄今，雖已有相當時日，但鋼筋不易滅失，縱因工程有偷工減料，或因天災、遭竊或其他原因而逸失，其數量亦屬有限，被告抗辯拆除自強大橋之舊鋼筋數量為2,667,540公斤，似嫌過少。再舊鋼筋自91年9 月起之價格即上漲至每公斤4 元，此後持續飆漲，92年間之每公斤舊鋼筋均高於5元，而被告出售之舊鋼筋價格，除極少部分達每公斤5.1 元，其餘舊鋼筋之出售價格與當時市場行情相較，顯屬較低，本院審酌如被告履行系爭契約，被告拆除自強大橋之舊鋼筋數量，應高於被告所抗辯之2,667,540 公斤，且依當時市場行情，應得以每公斤5 元之價格出售，則原告主張依被告抗辯之出售舊鋼筋價格10,850,179元作為其所失利益，應屬合理。
⒌又按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文，此為損益相抵之規定。故基於同一原因事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，最高法院27年滬上字第73號著有判例可資參照。
⒍經查：依系爭契約第2 條之約定，有關自強大橋之舊鋼筋，
應由原告自行雇工拆除（見本院卷㈠第9 頁）。倘若被告並未違約自行拆除，原告即需負擔拆除自強大橋之費用，此項費用之支出，原告雖因被告違約自行拆除自強大橋舊鋼筋，而受有「所失利益」之損害，但亦因同一原因事實，而享有免予支出拆除費用之利益，則參照前揭說明，原告應就所失利益範圍內扣除拆除費用後，尚有損害，始得請求賠償。而本件拆除自強大橋舊鋼筋所需之拆除費用，經送行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定結果，認依業界拆橋工程施工慣例，拆橋工作皆委由專業廠商已完成拆除、混凝土與鋼筋分離、清運等全部工作之方式辦理，拆除成本已包含所需人工、機具等費用，則以工期60日完成拆除工作，拆除成本應為5,319,000 元，有行政院公共工程委員會96年11月8 日函檢附鑑定意見書及97年3 月11日函各1 份在卷可考（見本院卷㈡第32至39頁、第86至87頁），又原告依約負有給付300 萬元價金之義務，兩造復不爭執此項價金之支付，應由原告於所失利益範圍內扣除，已如前述，則據此計算原告因被告債務不履行所受之損害額為2,531,179 元（計算式＝10,850,179元－5,319,000 元－300 萬元）。
⒎被告雖以：其實際自強大橋舊鋼筋之日期為134 日，鑑定報
告僅依系爭契約約定之60日，認定施工天數，並無依據，且屬推測，又被告提出之監工日報表，雖有使用卡車、怪手、灑水車、破碎機，而無打除混凝土之紀錄，但此乃因自強大橋經拆除後，怪手即在現場將大石塊敲碎、破碎，再由卡車載運至另一收集場，進行人工鋼筋、混凝土分離程序，鑑定報告誤認被告有器械閒置，且未將人工成本納入，自有未合，實際拆除成本應為7,392,914 元。況且，原告既然以被告出售舊鋼筋所得10,850,179元作為所失利益，則有關拆除成本即應以被告實際支出之費用7,392,914 元為計算依據。又出售舊鋼筋價格，乃被告尋求價格優惠之所得，此部分利益應由兩造共享，故原告所失利益扣除拆除成本與原告應支付之價金後，應再除以2 ，作為原告得請求被告賠償之金額等語抗辯。惟依被告主張之拆除成本予以計算，被告自行拆除自強大橋舊鋼筋所得利潤僅3,457,265 元（計算式＝10,850,179 元 －7,392,914 元），與被告如依約履行，可自原告處獲得價金300 萬元相較，差額僅457,265 元，被告自無可能為多賺取區區457,267 元而故意違約，被告抗辯之拆除成本，已難認真實。且系爭契約第5 條已明白約定拆除自強大橋舊鋼筋應於60日內完成（見本院卷㈠第9 頁），原告基於契約之約束力，必然傾全力於約定之施工日期完成，而與被告可自行決定拆除之期間，並無工期之拘束，顯不相同，從而行政院公共工程委員以60日為施工期間，難認有何不妥。
另被告既不否認施工期間，確有發生使用卡車、怪手、灑水車、破碎機等機械設備，卻無拆除舊鋼筋之情事，則因拆除舊鋼筋，與現場破碎大石，將破碎之大石載運他處進行人工鋼筋、混凝土分離程序，既無不能同時進行之理由，則鑑定報告認為被告有器械閒置，而認被告提出之拆除成本不合理，亦屬正當。又拆除自強大橋之舊鋼筋，其工作內容當然包含拆除鋼筋混凝土、鋼筋與混凝土之分離以及清理、清運等費用；且本院送交行政院公共工程委員之資料中，已包含中華顧問工程司就拆除自強大橋改建工程之數量總表，該總表內並業已載明拆除自強大橋工程項目中，包含「打除原有鋼筋混凝土（含混凝土與鋼筋分離處理費）」、「打除有筋混凝土（人工）」等項目與單價，有雜項工程數量總表1 份附卷可查（見本院卷㈠第179 頁），則有關清運及鋼筋、混凝提分離之工人費用，當為行政院公共工程委員會於鑑定時所斟酌、考量，惟因上開工程數量總表係供工程發包使用，表內所訂之項目極為繁瑣，尚不能因行政院公共工程委員會之鑑定意見書未列舉各個費用項目，遽認鑑定意見漏未斟酌此部分之費用成本。況且，行政院公共工程委員會於95年5 月
18 日 函知本院轉達兩造依施工地點、施工動線、機具成本、人力成本、數量，各自認定合理成本，將相關資料提供行政院公共工程委員會，經本院依旨通知被告提出後，被告亦僅提出拆橋工程、挖土機作業、棄土運送部分之成本資料，並未按上開工程數量總表項目逐一列明各種費用項目，更未列載鋼筋與混凝土分離之人工費用，有行政院公共工程委員會95年5 月18日函、電話記錄、被告95年10月14日民事呈報狀檢附統一發票27紙在卷（見本院卷㈠第136 頁、第153 頁、第155 至168 頁），惟被告仍主張其提出之統一發票中記載「破碎工程」或「拆除工程」部分，已包含人工處理費等語（見本院卷㈡第55頁），則基於同一理由，鑑定意見書及所附資料內雖未明文載明「鋼筋與混凝土之人工處理費」項目，亦不代表鑑定意見未將之納入鑑定成本範圍。此外，有關原告所失利益，乃依通常情形對未來可預期之利益為計算、預測，與被告實際支出之拆除成本，並無必然關係，被告抗辯應按其實際支出之拆除成本計算原告得請求賠償之數額，自有誤會。另債權人因債務不履行而請求債務人賠償其所失利益，乃因債務人就債務不履行具有可歸責之事由，基於損害填補之原則，要求債務人應賠償債權人因此所受之損害，而非要求債務人交付或返還其因債務不履行所受之利益，則不論債務人就其因債務不履行所受之利益，是否付出勞力，均與債權人得請求賠償之數額無涉，自無於債權人請求損害賠償時，要求債權人應先扣除其所付出之勞力。循此而論，被告如何尋求買主以出售自強大橋之舊鋼筋，均與原告無關，被告抗辯原告於請求損害賠償時，除應將所受利益扣除拆除成本與應支付之價金後，尚應將依此計算之剩餘金額除以2 ，由兩造同享利益，自屬無據。況且，被告出售其自強大橋舊鋼筋之價格，均較當時之市價為低，已如前述，被告抗辯其付出努力，以較優惠價格出售舊鋼筋，其利益應由兩造均沾云云，難認有理由。從而，被告前揭所辯，均無可採。
㈡原告是否受有支出仲介費80萬元及違約金50萬元之損失？得
否請求被告賠償前開仲介費與違約金損失？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號著有判例可資參照。
⒉經查：原告固係經由證人乙○○之介紹，而向被告購買自強
大橋之舊鋼筋，惟因被告嗣後違約，原告未曾進場拆除自強大橋之舊鋼筋，原告遂未支付仲介費予證人乙○○，證人乙○○亦未曾向原告請求給付仲介費等情，已據證人乙○○到庭證述明確（見本院卷第79頁），原告主張因被告債務不履行，而受有支出仲介費損失一節，自難採信。
⒊原告另主張因被告債務不履行而受有下包商求償違約金50萬
元之損失，並提出支付證人丙○○之支票2 紙為證（見本院卷㈠第108 至109 頁）。然原告於簽訂系爭契約後，固曾將自強大橋之部分舊鋼筋，轉售證人丙○○，惟亦因原告未進場拆除而作罷，原告並將證人丙○○交付之簽約金100 萬元，退還證人丙○○，已如前述。因證人丙○○明確證稱：其與原告有關舊鋼筋之買賣，嗣後原告並未曾賠償違約金50萬元等語（見本院卷第59頁），則原告提出之支票2 張，面額各25萬元，合計共50萬元，是否為退還證人丙○○之部分簽約金，即非無疑。由於原告並未就其提出之支票2 紙，乃退還證人丙○○100 萬元簽約金以外所為之給付，舉證以實其說，參照前揭說明，原告請求賠償其受下包商求償50萬元之損失，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第226 條第1 項債務不履行之法律關係，請求被告給付2,531,179 元，及自94年4 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 黃國川
法 官 郭瓊徽法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 王芷鈴